臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,482,20151211,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第482號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 高金順
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第15469號、104年度偵字第16313號），本院判決如下：

主 文

高金順犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1所示之物沒收。

事 實

一、高金順明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之故意，於民國103年11、12 月間某日前之某日，在不詳地點，自姓名年籍均不詳之成年人處取得仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，即附表編號1所示之物）、如附表編號2所示之具殺傷力子彈6顆及附表編號3所示之不具殺傷力子彈2 顆，而非法持有之。

嗣於103年11、12 月間某日，高金順因另有刑事案件待執行，而在劉松林（所涉寄藏改造手槍及子彈犯行，由檢察官另行起訴）位於高雄市○○區○○路000號3樓之住處（下稱劉松林住處），將上開物品及附表編號4 所示之物交付與劉松林而藏放在該處。

嗣員警接獲檢舉，察知劉松林處藏有槍彈，而於104年4月14日14時30分許，持本院核發之搜索票至劉松林住處執行搜索，當場扣得如附表編號1至4所示之物，而查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分及高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告高金順及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承其曾拿槍、彈至劉松林住處，然矢口否認有何持有改造手槍及子彈犯行，辯稱：槍枝是蔡基戊給我的，我不知道拿給劉松林的槍有殺傷力；

我只有帶3顆子彈過去劉松林那裡，不是8顆，員警替我做筆錄時說有7或8顆子彈，我說我沒有帶那麼多的子彈，警察就說沒有差那幾顆云云，經查：

(一)本案經警於104年4月14日14時30分許，在劉松林住處查獲如附表編號1至4所示扣案物品乙節，為證人劉松林於本院審理中證述明確（本院卷第90頁反面），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場相片等件（警一卷第29至32、42至46頁）附卷可稽。

而扣案物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認如附表編號1 所示之物，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

如附表編號2 所示之物，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力，此有該局104年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（警一卷第33頁）、104年7月30日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第31頁）在卷足按，首堪認定。

(二)就本案扣案如附表編號1至3所示之物之取得過程，被告於104年5月7日偵訊時陳稱：改造手槍及子彈是蔡基戊在104年農曆過年前後，在我加昌路的住家交給我，寄放在我這邊，可能要叫我拿去賣，我沒有賣，就放在家裡。

我到劉松林那邊施用毒品，他跟我講說他女兒與人發生過節，劉松林就把我的槍彈拿過去不還給我云云（偵一卷第18頁反面至19頁）；

然於104年6月2日，被告與蔡基戊一同在庭接受檢察官訊問時，證人蔡基戊否認有交付扣案如附表編號1至3所示之物與被告，稱其只有玩具槍而已等語（偵一卷第23頁），被告遂改稱：蔡基戊給的是空氣槍那一支，在劉松林處扣案的槍枝是劉松林自己的，先前說扣案的槍枝是蔡基戊的，可能我記錯云云（偵一卷第23頁）；

被告又於104年10月8日本院審理中改稱：本案之槍、彈係於103年11、12月份時，在我朋友宋文鎮位於學專路與聖雲街口之住處，蔡基戊拿給我的云云（本院卷第45頁反面至46頁）；

被告另於104年11月5日本院審理中陳稱：我自己有1把空氣槍，又向蔡基戊拿了1把，都帶過去給劉松林。

子彈放在一個白色的小袋子裡面，是在我加昌路那邊老家看到的，可能是我吸毒的朋友帶來的，已經很久了，子彈不是蔡基戊給我的（本院卷第86頁反面），而就其取得槍、彈之對象、時間、地點供述說詞反覆、多有歧異，其真實性已有可疑。

而證人宋文鎮於本院審理中證稱：103年底到104年農曆過年期間某天白天，我印象中有看過蔡基戊在我家交付1支黑色的手槍給被告，但我只是瞄到一下，沒有問他們拿槍要做什麼等語（本院卷第87頁反面至88頁）。

證人蔡基戊對此則稱：我只有交給被告1把玩具手槍，但只能打BB彈，並沒有殺傷力，那把槍看起來跟真的手槍差不多，但交付給被告的地點我記得不是很清楚，應該不是在宋文鎮的住處等語（本院卷第89頁），是依證人宋文鎮、蔡基戊之證述，固堪認定被告有向蔡基戊取得一「槍枝」。

又證人宋文鎮雖指稱其見蔡基戊交給被告之槍枝，比較像扣案之改造手槍，而比較不像扣案之空氣槍，然其辨識方式，僅係依據卷附扣案物照片（警一卷第45、46頁）之槍枝顏色，以「看起來比較黑」之槍枝，認較像蔡基戊交付被告之槍枝（本院卷第89頁），而未能明確區辨扣案如附表編號1、4所示之改造手槍、空氣槍之差異，是依證人宋文鎮所述，尚難判明其所見蔡基戊交付給被告之槍枝係本件扣案改造手槍，再佐以蔡基戊亦否認有交付扣案如附表編號1至3所示槍、彈與被告，自難據以認定被告係自蔡基戊處取得該等槍、彈。

(三)另證人劉松林於警詢中證稱：員警在我住處扣得之槍、彈，大約是在103年11月至12月間，被告說他因毒品案要執行，而拿來給我說先寄放在我這裡，被告在我住處居住約1到2個月等語（警一卷第5頁）；

於偵訊時證稱：被告跟我說他不要去執行、怕會被通緝，就把手槍、空氣槍及子彈寄放在我那邊，被告只有說他要拿時會來找我，最後一次和我聯絡是今年過年前（偵一卷第9頁反面至第10頁）；

於本院審理中證稱：員警在我家查獲的空氣槍、改造手槍及子彈都是被告拿來的，我記得被告是在103年11、12月間拿槍過來，因為那時候他來我那邊住，差不多到104年農曆過年前才離開。

被告第一次先拿改造手槍過來，當時我就有看到子彈，第二次拿空氣槍來，被告都有分別說那是改造手槍或空氣槍，我可以區分警一卷第45頁照片是改造手槍，第46頁則是空氣槍，因為改造手槍的槍管有掉漆，另1支沒有掉漆等語（本院卷第90頁反面、第93至94頁），證人劉松林對於被告係於103年11、12月間某日持扣案之槍、彈至其住處藏放乙節，始終陳述一致，且被告於103年11月間因毒品案件，經本院以103年度審訴字第1519號判決判處有期徒刑7月、4月確定，嗣於104年3月13日因被告未到案執行而予通緝等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，衡情若無證人劉松林所證情事，其應無從知悉被告因刑事案件將入監執行之事，是認證人劉松林前揭證詞，應與事實相符而可採信。

至被告辯稱係欲替劉松林之女兒解決糾紛，其始將槍、彈置放劉松林住處云云，並於本院準備程序中陳稱：槍拿給劉松林之後，因為會卡住，劉松林說他會修，所以才繼續放在他那邊云云（本院卷第20頁），然此均為證人劉松林於本院審理中所否認（本院卷第92頁反面、第94頁），無足憑採。

(四)被告另辯稱：我只有帶3顆子彈過去劉松林那裡，不是8顆，員警替我做筆錄時說有7或8顆子彈，我說我沒有帶那麼多的子彈，警察就說沒有差那幾顆云云，惟證人即至劉松林住處查獲之員警曲有光到庭證稱：當時在劉松林住處浴室上方天花板查獲1包物品，是用塑膠袋裝著2把手槍，查獲的8顆子彈都是在其中1把卸下的彈匣裡面，另1把經拆下彈匣查看發現是玩具BB槍。

我們回去後檢視彈殼的重量，發現2顆與其他6顆不一樣，我們研判這2顆應該是沒有裝填火藥，之後經鑑定試射也無法擊發。

我沒有印象被告做筆錄當時有說他只有帶3顆子彈給劉松林，我們也沒有跟被告說不差那幾顆子彈等語（本院卷第44至45頁）。

被告所述與證人曲有光證述歧異，是否屬實已有可疑；

又證人劉松林於本院審理中證稱：被告拿槍彈過來的時候，都是放在包包裡面，我沒有自己拆開來看過，只有被告自己打開時我有在旁邊看過，我自己沒有放子彈進去等語明確（本院卷第91頁反面），益證被告前揭所辯不實。

(五)被告復辯稱：我沒有當過兵拿過槍，不知道扣案槍彈具殺傷力云云。

惟現今網際網路發達、各式傳播媒介普遍，各種資訊、知識經由網路或傳播媒介查詢、流通，均可獲悉，是被告是否曾服兵役，要與其有無具有槍枝、彈藥知識，並無必然關係。

再者，被告分別持改造手槍、空氣槍至劉松林住處時，各向劉松林說明槍枝種類，業據證人劉松林證述如前，顯見被告得以區分改造手槍及不具殺傷力的空氣槍。

又被告係因將入監執行，而將本案之槍、彈帶到劉松林住處，已如前述，若被告認其所持僅為玩具槍，任何人均可自由買受、合法持有，且玩具槍市售普遍、價格非昂；

反之，具殺傷力之改造槍枝則屬管制物品，政府嚴格查禁私人未經許可私自持有，衡情常人當不至特意將玩具槍交付他人代為保管，而就具殺傷力之管制槍、彈，方有特別交付他人保管之需求。

況扣案如附表編號1所示之槍枝，其外觀結構完整，槍管係金屬質料且暢通，有高雄市政府警察局104年4月14日警鑑槍字第72號槍枝初步檢視報告表存卷可參（警一卷第36至41頁），自槍枝之外觀、材質、結構觀之，顯與玩具槍迥異，被告為心智健全之成年人，當可知悉其所持並非玩具槍，應係具有殺傷力之管制槍枝，其所執未服兵役而不知道有殺傷力云云，洵屬事後卸責之詞，自不足採為有利之論據。

(六)綜衡上情，被告於103年11、12月間某日前之某日，在不詳地點，自姓名年籍均不詳之成年人處，取得如附表編號1至3所示槍、彈而持有之，再於103年11、12月間某日，將上開物品交付劉松林藏放其住處等情，應堪認定。

被告前揭所辯，顯係臨訟卸責，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第477號判處有期徒刑3年1月確定（下稱第一案）；

又因違反肅清煙毒條例案件，經同法院以83年度上訴字第2569號判處有期徒刑12年、3年2月，定應執行有期徒刑14年6月確定（下稱第二案）；

第二案嗣經同法院以97年度聲字第387號裁定就有期徒刑3年2月部分減刑為1年7月，再與有期徒刑12年部分合併定應執行刑為有期徒刑12年11月確定，復與第一案接續執行，於91年2月6日縮短刑期假釋出監付保護管束，於98年10月3日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。

而如前述，被告係於103年11、12月間某日前之某日，開始持有前揭具殺傷力改造手槍、子彈，因此，被告倘於前述案件執行完畢5年內（即103年10月3日以前）開始持有前揭具殺傷力之槍彈，依刑法第47條第1項規定，即應論以累犯並加重本刑至二分之一。

惟被告究於何時起持有前揭具殺傷力槍、彈，因被告否認本件犯行，且遍查卷內並無證據可資佐證，是於此事實不明之情況下，本於「罪證有疑，惟利被告」原則，應認本件被告係於103年10月3日之後方開始持有前揭具殺傷力之槍、彈，而不構成累犯，併此敘明。

(二)至辯護人為被告辯稱：被告供稱改造手槍為蔡基戊所交付，有證人宋文鎮之證詞為證，被告供出槍枝來源而查獲蔡基戊，而認被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用乙節。

然查，證人蔡基戊否認交付本件扣案具殺傷力之槍、彈與被告，稱其僅將1把玩具槍交與被告，業如前述，而證人宋文鎮之證述，尚不足認蔡基戊交付給被告之物品即為本件扣案改造手槍，亦如前述，被告供稱槍枝來源係蔡基戊，自與本案認明如前之事實不符。

再者，高雄地檢署檢察官認蔡基戊所涉持有扣案上開槍枝、子彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪嫌疑不足，業以104年度偵字第16313號對蔡基戊為不起訴處分，此有高雄地檢署檢察官不起訴處分書（偵三卷第48至49頁）附卷可佐，是本件亦未因被告供述而查獲本件全部槍砲、彈藥之來源，自不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑之規定。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，竟任意持有上開槍枝、子彈，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，自應受有相當之刑事非難。

復衡酌被告犯後仍否認犯行，及其持有之槍彈數量為改造手槍1支、非制式子彈6顆，尚非甚鉅。

兼衡其智識程度為國中肄業、經濟狀況小康（警一卷第14頁，本院卷第4頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準如主文所示。

(四)扣案如附表編號1所示之改造手槍1支具有殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，要屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案如附表編號2所示之非制式子彈6顆，因已試射擊發剩餘彈殼，非屬違禁物，自不併予宣告沒收；

扣案如附表編號3所示之物，經試射無法擊發，鑑明不具殺傷力，不予宣告沒收；

另扣案如附表編號4所示空氣槍1支，經監測板（鋁板）測試結果未貫穿（單位面積動能未超能16焦耳/平方公分），為不具殺傷力之空氣槍，有高雄市政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表在卷可參（警一卷第47至48頁），經鑑明不具殺傷力，亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李明昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 陳俊宏
法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 李忠霖
附表：
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│編│物品名稱                        │數量│備註                        │
│號│                                │    │                            │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│1 │仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈│1支 │經送鑑有殺傷力              │
│  │匣1個，槍枝管制編號：0000000000 │    │                            │
│  │號），換裝土造金屬槍管而成，擊發│    │                            │
│  │功能正常，可供擊發適用子彈使用，│    │                            │
│  │認具殺傷力。                    │    │                            │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│2 │非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑  │6顆 │送鑑試射後可擊發，認具殺傷力│
│  │8.9±0.5mm金屬彈頭而成          │    │                            │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│3 │非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑  │2顆 │送鑑試射後無法擊發，認不具殺│
│  │8.9±0.5mm金屬彈頭而成          │    │傷力                        │
├─┼────────────────┼──┼──────────────┤
│4 │不具殺傷力之空氣槍（槍枝編號：39│1支 │                            │
│  │0000000號）                     │    │                            │
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◎附錄本案所犯法條全文：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條》
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第1項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。