臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,512,20151231,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第512號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊智凱
選任辯護人 程高雄律師
上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12325號），本院判決如下：

主 文

楊智凱犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、楊智凱於民國104年1月6日20時37分23秒許，在高雄市三民區澄清路與覺民路口旁停車場，遭楊ｏ帶同傅ｏ及真實姓名年籍不詳、綽號「大熊」之成年男子（下稱「大熊」）要求談判，於過程中遭「大熊」壓制在汽車引擎蓋上，遂起身與「大熊」互毆（未據告訴），楊智凱於遭「大熊」毆擊跌坐在地時，楊ｏ見狀上前彎腰靠近楊智凱，楊智凱遂基於傷害之犯意，伸出右手朝上方揮撥觸擊楊ｏ左眼，楊ｏ竟因而受有左眼眼球破裂、伴有眼內組織部分損失、玻璃體出血之傷害。

二、案經楊ｏ訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（見院2卷第52頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於上揭時、地與告訴人楊ｏ、傅ｏ、「大熊」等人碰面，並與人發生互毆、扭打等事實，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我當時都是被圍著，天很暗，人很多，我從頭到尾都是被打，所以都在防衛，我是反射性互毆與他們扭打，我沒有打告訴人，我也沒有拿工具及鑰匙云云。

經查：

（一）告訴人因傅ｏ告知遭被告欺負乙事，而於104年1月6日邀集「阿宏」開車搭載「大熊」、傅ｏ等人至富生診所找被告談判，嗣由告訴人邀集被告及上開傅ｏ等人至上開停車場繼續談判，被告與「大熊」等人即發生爭執等節，據證人即告訴人楊ｏ於本院審理時證稱：傅ｏ說工作時遭被告欺負，我就請「阿宏」開車搭載，並邀集傅ｏ、「大熊」去找被告談，要被告不要再欺負傅ｏ，到富生診所時，被告與傅ｏ他們講話太大聲，我就要他們一起到對面停車場講，我當時是搭著被告的肩膀到停車場後，「大熊」、傅ｏ就與被告發生爭執等語（見院2卷第139、140、149、152頁），核與證人傅ｏ於本院審理時證稱：案發當時我麻煩告訴人幫我出面跟被告談判，要被告不要再欺負我，「阿宏」開車載我們到現場，後來他們在停車場起爭執等語（見院2卷第164、170、171頁）相符，並經本院勘驗現場監視器錄影光碟結果「104年1月6日20時35分42秒，傅ｏ出現在畫面與被告疑似說話；

51秒時，大熊與傅ｏ說話；

36分31秒時大熊右手搭在被告肩膀說話，傅ｏ在後方；

25秒時告訴人從馬路方向靠近被告、大熊、傅ｏ，渠等持續說話；

37分7秒時，告訴人右手拉被告的左手，兩人身體靠近，告訴人抓住被告左手往馬路方向走，大熊也往馬路方向走；

23秒時上開之人均消失於畫面」有本院勘驗筆錄1份及翻拍照片在卷可參（見院2卷第53至55、195至199頁），被告與告訴人、傅ｏ、「大熊」等人，於案發當時確有談判並處於對立之狀態而發生爭執，應屬為真，上情堪以認定。

（二）被告於上開停車場處有與大熊發生肢體衝突，並互相毆打等節，據證人即告訴人於本院審理時證稱：到停車場後，「大熊」就出手掐住被告，兩個人互相抱在一起，並互相掐對方，「大熊」有架住被告脖子，當時只有「大熊」動手等語（見院2卷第140、141頁）；

證人傅ｏ於本院審理時證稱：被告與告訴人在談話時，「大熊」從被告後腦勺打一下，被告就和「大熊」起爭執，被告有回頭揮拳，並面對面互毆，後來他們雙方在兩台車中間互毆等語（見院2卷第164、176、179、180頁）；

證人即富生診所病患黃ｏ於本院審理時證稱：案發當時我在富生診所要掛號，看到被告被4、5個人圍著說要談事情，後來他們就到對面去，被告手被一個人抓著推到引擎蓋上，該人就與被告在停車場打架，我過去把他們2人拉開，我就過去找傅ｏ說話，轉過頭又看到被告跟那個人又起衝突，我又拉開他們2人，那個人體型看起來壯壯的，一直要過來找被告等語（見院2卷第118、119頁），上開證人證述互核相符，且與被告於警詢及偵訊時供稱：案發當時有1名男子用手毆打我後腦，我就與他們發生扭打、互毆等語（見警卷第3頁；

偵卷第17頁），互核一致，顯見案發當時被告確有與「大熊」發生互毆之肢體衝突，堪為真實。

（三）證人即告訴人於本院審理時證稱：我看到「大熊」掐住被告脖子，我想走過去要把他們分開，一靠近他們，還沒拉到他們2人時，被告就伸出右手一拳打到我眼睛，我就聽到「啵」一聲，就發現眼睛就流血，當時天色很暗我無法看到被告手上有拿東西，但我有看到被告出手，我發現眼睛受傷後，就叫「阿宏」開車載我、傅ｏ、「大熊」去醫院等語（見院2卷第140至144、147至149頁）；

證人傅ｏ於本院審理時證稱：「大熊」與被告後來兩台車中間互毆，最後「大熊」把被告打倒坐在地時，「大熊」是在被告後面，差不多與「大熊」打完被告同一時間，我看到告訴人走向被告，兩人面對面，告訴人彎下腰，被告坐著並做出伸右手姿勢，被告右手往上揮後，告訴人就過來跟我說他眼睛受傷了，我就叫「阿宏」送告訴人去醫院等語（見院2卷第166、168、173、174、176至178頁），告訴人係於被告與「大熊」互毆時走上前去，並經被告伸出右手，告訴人眼睛即流血送醫等情，告訴人及傅ｏ上開證述互核相符，且被告伸出右手時係坐在地上，而告訴人係站立並呈現彎腰姿勢，與被告面對面，從渠等2人之方位，被告伸出右手之高度，亦有可能觸及告訴人之眼睛，與常情並未相悖，被告確有伸出右手揮擊告訴人眼睛，告訴人眼睛因而當場流血、送醫等情，應無疑義。

（四）又告訴人於案發後之當日21時許即至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷受有左眼眼破裂，伴有眼內組織部分損失，玻璃體出血之傷害，有該醫院出具之診斷證明書及104年9月9日（104）長庚院高字第E81810號函暨附病歷各1份附卷可稽（見警卷第14頁；

院2卷第17頁），另告訴人於本件送醫迄今治療結果，其左眼視力已屬完全喪失且無恢復可能，此有長庚醫院104年6月10日（104）長庚院高字第E54558號函認「據病歷所載，楊君104年1月6日至本院急診、住院之診斷為左眼鞏膜破裂併前房蓄血，經手術治療後於同月9日出院；

病患最近一次於同年4月15日回診，其左眼眼球已萎縮，就目前醫療技術而言，已無法改善其視力功能，研判其視力已完全喪失而無恢復可能性，惟以上仍應依病患實際病情為準。」

、104年4月15日診斷證明書認「告訴人經診斷為左眼眼破裂，伴有眼內組織部分損失，玻璃體出血。

醫囑：患者因上述病症於104年1月7日至同月9住院接受左眼鞏膜縫合手術治療，總計住院共之3日；

目前左眼病患裸視力為無光覺，無法矯正，無恢復可能。」

、104年9月9日（104）長庚院高字第EA1388號函認「據病歷所載，告訴人最近一次於104年6月9日回診本院眼科，經診斷為左眼眼破裂，伴有眼內組織部分損失、玻璃體出血，當時其左眼眼球已萎縮，就現今醫療技術而言，係無法改善其任何視力功能，研判其視力已屬完全喪失而無恢復可能性，功能餘零成，惟以上仍應依病患實際病情為準。」

有上開函文及診斷證明書各1份在卷可佐（見偵卷第14、19頁；

院2卷第60頁），足認告訴人經送醫時，其左眼視能已遭毀敗。

而觀之上開受傷部位左眼，又所受之傷害為鈍傷（有104年9月9日長庚院高字第E81810號函1份可參，見院2卷第17頁）等情，與上開證人所述被告有伸出右手揮擊告訴人眼睛之部位相符，且告訴人遭被告徒手擊傷後，立即要求同行友人傅ｏ、「阿宏」等人將其送醫等情，已如前述，又其至醫院之時間，距離案發當時僅相隔約30分鐘，且告訴人送醫後即住院3日進行治療，已如前述，難認短短30分鐘內，告訴人尚有遭其他事件而致上開傷害，是告訴人所受上開傷勢，堪認係遭被告徒手揮擊所造成。

復佐以被告本件係因與告訴人、「大熊」、傅ｏ雙方互相對峙、談判，因意見不和，遭「大熊」出手毆打後，被告始與「大熊」互毆過程中，因告訴人上前靠近被告，而被告此時仍處於與「大熊」互毆對立狀態，對於告訴人靠近之意圖不明，其出手朝告訴人揮撥，係具有傷害之犯意及客觀行為，應堪為真。

又告訴人之傷勢型態係鈍傷所致眼球破裂，顯係外力造成，與被告辯稱係為阻擋「大熊」毆打，所應當呈現以雙手置放於頭部阻擋，而不致於有伸手揮擊之姿勢不同，益徵被告實係基於傷害對方之犯意出手揮撥毆擊，而非如其所辯僅係單純抵擋甚明。

（五）又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。

是彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例、92年度台上字第3039號判決意旨可資參照）。

查被告於上揭時、地，基於傷害之犯意與「大熊」互毆過程中，出拳使告訴人受有傷害，已如上述，則不論被告與「大熊」何人先動手毆打對方、其動機為還擊或報復，均屬互相攻擊之傷害行為，被告之出手揮拳應係基於傷害之犯意無訛，且如前所述，告訴人上前彎腰靠近被告時，被告係跌坐在地，並未處於遭攻擊之不法侵害狀態，是依上開說明，被告傷害告訴人之行為與正當防衛之要件未合，此部分抗辯，並不足採。

（六）至證人黃ｏ於本院審理時證稱：被告被壓在車上，幾乎都是被打，要不然幾乎都是在自衛的擋著，幾乎沒時間出拳吧，我拉開被告與「大熊」約3、4次，期間我沒有一直注視被告他們，我有跑去與傅ｏ說話等語（見院2卷第122、123、128頁），黃ｏ於勸架過程中並未全程注視被告之行動，其是否確實目睹被告全程並未出手與「大熊」互毆，已屬有疑，又觀其上開證述被告沒時間出拳、均係自衛等語，係以不確定之「幾乎」、「吧」等口吻，此部分證述顯係黃ｏ主觀臆測之詞，應不足採；

又證人即富生診所現場病患鄧ｏ於本院審理時證稱：案發當時我看到被告跟3個人走到富生診所對面，我沒有仔細看就進診所裡面，我看到在停車場至少4個人圍著被告，我看到有人打被告，被告就雙手擋頭，我沒有走到對面去，因為太遠了，後來我看到其他人上車離開，被告沒有機會還手，他有機會還手不會這樣吧，我覺得被告不會還手，他平常都客客氣氣的，我從案發地點對面看也只能看到被告手擋住頭，我沒有看到黃ｏ的勸架過程等語（見院2卷第130至135、138頁），證人鄧ｏ並未全程目睹被告與告訴人等人在案發地點發生糾紛之經過，且鄧ｏ當時即進入診所內，又當時為夜晚天色昏暗，而鄧ｏ所處位置與案發地點相隔一條馬路，距離非近，是鄧ｏ證述有看到被告雙手擋住頭部，應僅係案發過程之部分片段，難以此遽認被告於案發過程均未出手與「大熊」互毆，又鄧ｏ上開證述被告未還手，係以推測之「有機會還手不會這樣吧」、「被告平常客氣」、「我覺得他不會還手」等用語，均係出於鄧ｏ個人主觀臆測，應不足採為被告有利之認定；

另被告雖又辯稱案發當時傅ｏ有帶鐵製甩棍到現場云云，然傅ｏ為告訴人之友人，且告訴人係為替傅ｏ談判，而至現場找被告等情，已如前述，傅ｏ自無以甩棍傷害告訴人之動機，又查無卷內有其他證據足資證明，案發當時傅ｏ有持甩棍下場互毆，自難僅憑傅ｏ有攜帶甩棍至現場，而遽認告訴人上開傷害係遭傅ｏ持甩棍揮舞所致，顯見被告上開所辯應係臨訟卸責之詞，不足委採。

（七）另按刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價，倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果發生之可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑責（最高法院94年度臺上字第3074號判決意旨參照）。

查，被告於上開時、地與「大熊」互毆，因告訴人上前靠近，被告混亂中揮撥擊傷告訴人，所造成告訴人左眼眼球破裂，經治療後裸視力為無光覺、無法矯正、無恢復可能，而毀敗一目視能之重傷結果（見偵查卷第19頁），然依一般人處於如被告當時被擊垮跌坐在地時見告訴人上前靠近又意圖不明，朝上出手揮撥應係為發洩情緒所為反擊行為，對於觸擊來者身體部位均不違背其本意，然在來者處於彎腰移轉狀態，向上揮撥右手除要能預測是否閃躲又要仍準確擊中來者眼球並使破裂之方向角度力道，尚難認係客觀可預測之結果，則揆諸上揭之說明，被告所犯應僅負傷害責任，就告訴人因而致重傷之結果，難令其負責至明。

（八）綜上所述，被告上開所辯，純係事後卸責避就之詞，不足以採信，被告之辯護人辯護意旨所指，亦無可採為被告有利之認定。

本案事證明確，被告犯傷害罪之犯行，洵堪認定，應依法予以論科。

二、按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地；

又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有裁判上一罪之關係者，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就整個犯罪事實而為審判。

裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；

同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。

至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；

亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。

易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。

關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；

關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院78年度臺上字第3761號、92年度臺上字第1841號判決意旨參照）。

經查：本件公訴人雖以被告係刑法第278條第1項之重傷罪提起公訴，本院認定被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，2者間之犯罪事實並非同一，且本院認定之傷害罪，為起訴重傷害犯罪事實之減縮，自無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用，又公訴人既已就被告犯傷害之基本事實提起公訴，本院就上述減縮之起訴效力所及部分，自得併予審理，附此敘明。

三、核被告上開所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；檢察官於起訴書指稱被告就本案犯罪係犯重傷罪，容有未洽。

另公訴意旨認被告於本案犯罪係犯重傷罪嫌；

惟查，被告出手毆擊告訴人既係出於互毆之傷害犯意，又致告訴人受左眼毀敗之重傷害結果，於客觀上並無預見可能性等節，皆如上開所述，是被告就此部分犯罪尚屬不能證明，惟檢察官於起訴書內係認重傷害告訴人，自不另為無罪判決之諭知，附此說明。

再被告前曾於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度審訴字第2141號判處應執行有期徒刑1年2月，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1692號判決駁回上訴，再經最高法院以101年度台上字第182號駁回上訴確定，於102年5月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依累犯規定加重其刑。

爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、搶奪等前科犯罪紀錄之素行，仍未知儆惕自省，僅因細故與告訴人、「大熊」及傅ｏ發生爭執，而不思以理性溝通之方式處理糾紛，反選擇以暴力方式與「大熊」互毆後，竟出手傷害告訴人，致告訴人受有事實欄所載之傷害，且犯後未與告訴人達成和解或履行賠償義務，所為應予非難，惟考量本案起因係告訴人邀集「大熊」、傅ｏ等人找被告談判所致，且被告遭「大熊」歐垮在地時，告訴人刻意彎腰靠近復未表明其意圖而遭被告揮擊致傷，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑及如易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官童志曜到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊智守

法 官 姚怡菁

法 官 劉美香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 黃琬婷

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。