臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,104,訴,586,20151229,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第586號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳秀鳳
邱裕翔
上 一 人
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103 年度偵字第27203 號），本院認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

陳秀鳳共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

邱裕翔共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、邱裕翔為址設高雄市○○區○○路0 段000 號「漂亮花香美容工作室」（下稱本件按摩店）之負責人，聘請陳秀鳳擔任現場管理人暨櫃臺人員，並僱用成年女子林玉泉擔任按摩小姐，消費方式為每90分鐘按摩費用新臺幣（下同）1,000 元（其中按摩店可分得300 元，剩餘700 元則由小姐收取）。

詎邱裕翔、陳秀鳳共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，明知店內按摩小姐除為前來消費之客人提供上述按摩服務外，另以500 元為代價，與不特定男客從事俗稱「半套」之猥褻行為（即撫摸男性生殖器至射精；

以上半套行為所得費用，均歸小姐所有），仍容留林玉泉在養生館內，以達招攬顧客、增加營收之目的。

適於民國103 年11月6 日晚間8 時許，男客黃文章前往本件按摩店消費，由林玉泉將其引領至該店2 樓2 號房間並提供按摩服務，按摩過程中，經黃文章詢問林玉泉有無從事「半套」之性服務後，雙方談妥該次交易，然於尚未開始半套性交易時，即因員警於同（11）日晚間9 時許持搜索票前往執行搜索而查獲，遂悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、刑事訴訟法第159條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

查證人黃文章於警詢陳述固與審判中證述未盡相符，然審諸其於偵查及審理中均稱：作警詢筆錄時有5 、6 個刑警在我旁邊，讓我備感壓力，幫我做筆錄的刑警並要求我依其指示陳述等語明確（見偵卷第19頁；

院卷三第32頁），其外部情狀客觀上似有不可信之情形，惟卷內未附有該證人警詢錄音、錄影光碟可供查證，本院向員警確認經覆以：該部分蒐證資料已不存在云云（見院卷三第48、49、51、71頁）。

本院既無從審認證人黃文章警詢過程是否有外力干擾或不當誘導等情形，尚難認其先前陳述具有較可信之特別情狀。

再該證人亦無同法第159條之3 所定不能到庭或記憶喪失等情況，故本院認其於警詢中之證詞應無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，檢察官、被告、辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，分別同意有證據能力（見院卷二第25頁），或於本院言詞辯論終結前知有第159條第1項不得為證據之情形而未表示異議（見院卷二第80至83頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，認得作為本案證據。

三、至辯護人雖另以：無論係員警為求績效透過中間人與證人黃文章連絡，使黃文章於收受金錢後進入本件按摩店消費，或員警親自喬裝男客，前往本件按摩店進行半套性交易取證，均有陷害教唆之問題等語置辯。

惟我國實務上向以嫌疑人主觀犯意而區分兩種誘捕偵查之型態，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。

另關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，與「陷害教唆」有別，依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。

則就證人黃文章部份，徵之其於審理中固證稱其為求獲取金錢，始應中間人之要求前往本件按摩店消費，並受該人指示詢問按摩小姐是否從事半套性交易等語（見院卷三第26至33頁），然參諸其亦證稱：我不確定該中間人為警察，只知道綽號，我與當天前往搜索之警員並不認識，進入店內消費後亦未曾通報員警等語（見院卷三第25頁背面至26頁背面），尚無從認定其係受司法警察指示前往消費，又因前揭陷害教唆無證據能力之法則，乃對於國家機關取證之限制，其既未受司法警察之指示而非屬國家手足之延伸，尚非陷害教唆可得適用之範疇。

至證人包燕輝部分，因無相關事證足認其喬裝男客時曾設計誘陷他人萌生犯意，自難認有陷害教唆之情事。

從而，渠等證述均不因此失其證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：㈠訊據被告邱裕翔、陳秀鳳固均坦認邱裕翔為本件按摩店負責人及陳秀鳳受僱在該店工作之事實，惟均矢口否認有何意圖營利而容留、媒介女子與他人為猥褻行為之犯行。

被告邱裕翔辯稱：本件按摩店為純精油推拿，沒有從事性交易，於員警搜索時，店內小姐林玉泉未與男客黃文章為俗稱「半套」之猥褻行為云云。

被告陳秀鳳則辯稱：本件按摩店沒有從事性交易，我於店內僅負責清潔與幫忙買飯，員警搜索時，我出外購物不知店內發生何事云云。

㈡被告邱裕翔為本件按摩店負責人，聘請被告陳秀鳳擔任櫃臺人員，並僱用成年女子林玉泉擔任按摩小姐，消費方式為每90分鐘按摩費用1,000 元，其中按摩店可分得300 元，剩餘700 元則由按摩小姐收取；

黃文章於103 年11月6 日晚間8時許至本件按摩店消費，由林玉泉引領其前往該店2 樓2 號房並為其服務，嗣於同（6 ）日下午9 時許，經警持搜索票到場搜索，在上述房間內發現黃文章僅穿著內褲等節，業據被告邱裕翔、陳秀鳳坦白承認（見警卷第1 至4 頁；

院卷二第24頁），並經證人即店內按摩小姐林玉泉、林淑惠、溫瑞玲、阮氏秋水、證人即男客羅志文於警詢時證述綦詳（見警卷第5 至7 、11至18頁），且有103 年聲搜字第1696號搜索票、現場照片、高雄市政府103 年5 月28日高市府經商商字第00000000000 號函在卷可佐（見警卷第23、35、38頁），此部分事實首堪認定。

㈢又稽以被告陳秀鳳於警詢時已供陳：我擔任櫃檯兼現場負責人等語明確（見警卷第3 頁背面），核與證人林玉泉於警詢時陳述：本件按摩店平時是被告陳秀鳳在管理等語（見警卷第7 頁）、證人即店內小姐林淑惠於警詢時證述：客人在本件按摩店消費是直接跟櫃台即被告陳秀鳳結帳等語（見警卷第12頁）、證人即店內另名男客羅志文於警詢時證稱：我前往消費時係被告陳秀鳳接待我等語（見警卷第14頁）相符，足認被告陳秀鳳確為本件按摩店之現場管理人暨櫃臺人員無訛。

是被告陳秀鳳嗣後翻異其詞，改稱其僅負責清潔與幫忙買飯云云，應屬臨訟卸責之詞，要無足採。

㈣復質諸證人黃文章於偵查及審理中證述：員警前來搜索時，小姐還沒開始幫我打手槍，在警詢時我說已經被打手槍並射精，係因怕自己有事情，又作筆錄時有5 、6 個刑警在我旁邊，讓我備感壓力，幫我做筆錄的刑警要求我如此陳述等語明確（見偵卷第19頁；

院卷三第32頁），核與證人林玉泉於警詢及審理中證述：我沒有幫黃文章為俗稱「半套」之性服務等語相符（見警卷第5 至7 頁；

院卷一第30頁）。

佐以員警確實未能提出證人黃文章警詢之錄音錄影供查證，業如上述；

再參以本件並未扣得任何足資證明證人黃文章曾於前揭時、地勃起射精之相關物證，如沾有精液之床單、衛生紙或毛巾等物，亦有高雄市政府警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見警卷第24、25頁），更顯證人黃文章與林玉泉此部份證述應堪憑採，故渠等於案發當時未實際進行起訴書所載「半套」行為，堪以認定。

㈤惟參以證人即員警包燕輝於審理中具結證稱：聲請搜索票前，我曾喬裝男客前往本件按摩店消費，有換上紙內褲並在店內進行半套性交易等語（見院卷三第64頁正背面），堪認本件按摩店於案發前即有容留女子與男客進行半套性交易之情事。

而證人黃文章於偵查中證述：我問招呼我的小姐是做純的還是有半套，小姐就用手對我比出打手槍動作，並說除了按摩的錢外，另外加500 元就可以半套，問我要不要加錢，後來小姐還在幫我按摩時，員警就來臨檢等語（見偵卷第19頁）；

於審理中證述：我於偵查時回答係被告陳秀鳳招呼我，是因為當時不清楚接待我的小姐名字，我以為檢察官說的陳秀鳳就是幫我服務的那位小姐，實際上是林玉泉招呼我並為我按摩，按摩過程中，我第一次詢問林玉泉是否有從事半套性交易，林玉泉跟我說只有純按摩，我再度問說「確定沒有嗎？就是500 元的那種」，林玉泉就用手比出打手槍動作等語（見院卷三第24頁、第28頁背面），雖就枝節之處略有不一，然就與按摩小姐林玉泉就「半套」之猥褻行為達成合意之基本事實均證述一致。

況男客黃文章係於本件按摩店2樓2 號房內接受服務，已如上述，觀諸卷附現場照片所示（見警卷第38頁），該房間內按摩床其中ㄧ側緊靠牆壁，按摩小姐僅能立於未靠牆之另一側提供服務，實與一般正當按摩店由服務人員於按摩床兩側施力按摩之型態不符，亦足認本件按摩店顯非單純按摩之場所，益見證人黃文章前揭所述信而有徵。

是綜合上情以觀，本件按摩店原已容任按摩小姐提供半套性交易服務，其後由證人黃文章與按摩小姐林玉泉以500 元為對價，就「半套」之猥褻行為達成合意之事實，應堪認定。

另就前述性交易對價500 元，因卷內無證據足認本件按摩店得參予朋分，僅能認定將由提供服務之小姐獨得，附此敘明。

㈥至證人林玉泉固於警詢及本院審理中證稱：我在本件按摩店擔任按摩小姐已3 個月，該店僅提供單純按摩服務，男客黃文章未曾詢問我有無提供性交易云云（見警卷第5 至7 頁；

院卷一第29至31頁），而與證人黃文章前揭證述相左。

且證人即店內小姐林淑惠、溫瑞玲、阮氏秋水亦均證稱本件按摩店未提供半套性服務云云（見警卷第11、15至18頁）。

然衡以證人林玉泉、林淑惠、溫瑞玲、阮氏秋水均為本件按摩店之按摩小姐，與被告邱裕翔之間有僱傭關係存在，且其等有無與男客從事「半套」之猥褻行為，更事涉自身有無違反社會秩序維護法甚或刑法之規定而有相當利害關係，存有迴護被告等人之高度可能性，遂認以前揭證人黃文章之證詞較為可信。

另證人即當日店內男客羅志文雖於警詢時陳稱：員警前來搜索時，我與按摩小姐即證人林淑惠在店內2 樓1 號房間喝酒，未有性交易等語（見警卷第13、14頁），然證人羅志文與黃文章既非相約前往本件按摩店，消費目的本不可一概而論，況為其等服務之按摩小姐亦非同一，實難以證人羅志文未與小姐從事性交易，即反向推認證人黃文章與證人林玉泉未有達成半套性交易合意之事實，故此部份尚不足為被告有利之認定。

㈦審之被告邱裕翔為本件按摩店負責人，被告陳秀鳳則身兼現場管理人及櫃臺人員，業如前述，堪認均對該按摩店有實際管理、掌控之權，身為單純受僱者之證人林玉泉既無懼前揭半套性交易行為遭發現而受解雇，甚或經雇主通報員警前來處置，當係在被告二人事先同意之情形下，始得於按摩過程中任意提供半套性交易服務，顯然被告2 人確實有於上揭時、地，提供上址房間予證人林玉泉為證人黃文章進行半套性交易服務之犯意聯絡，甚為灼然。

㈧此外，本件按摩店基本消費方式為每90分鐘按摩費用1,000元，其中按摩店可分得300 元，剩餘700 元則由提供按摩之小姐收取一節，業如前述。

又小姐於包廂內所為半套性交易之猥褻行為，係本件按摩店經營之常態乙情，亦經本院認定如前。

則透過此種店內小姐提供半套性服務之營業手法，參諸一般經驗法則，當能憑為招徠顧客之手段，吸引有此癖好或興趣之消費者前來造訪，故縱使本件按摩店未直接朋分小姐半套性交易所得，仍可藉由小姐之猥褻行為獲取更高之營業收入（即前述男客按摩費用之一部），而有以此營利之意圖，自堪認定。

㈨綜上所述，本案事證已臻明確，被告邱裕翔、陳秀鳳前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之依據：㈠刑法第231條第1項規定，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，不以果已獲利為必要，而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問；

另所謂「容留」係指供給性交或猥褻者之場所而言；

「媒介」係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為（最高法院92年度台上字第4958號、96年度台上字第707 號、101 年度台上字第885 號判決意旨參照）。

此外，所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言（最高法院27年上字第558 號判例意旨參照）。

查俗稱「半套」之撫摸男性生殖器至射精行為，其目的應在刺激及滿足男客之性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡而侵害性的道德情感，自屬有礙社會風化之猥褻行為。

而被告邱裕翔、陳秀鳳提供該店房間供小姐與男客進行猥褻行為，所為自已該當刑法第231條第1項所稱之容留行為。

㈡核被告邱裕翔、陳秀鳳所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。

另共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照），是被告邱裕翔、陳秀鳳間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已如上述，應論以共同正犯。

至公訴意旨認被告係犯圖利容留性交罪，尚有未恰，惟該罪名因與本院前揭認定之圖利容留猥褻罪屬同一條項，自無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條；

又使男女與他人為性交或猥褻之行為，既含括在同一意圖營利之範圍，而屬同一妨害風化行為，亦無犯罪事實減縮之情形，併此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱裕翔、陳秀鳳共同容留店內小姐與男客為猥褻行為，為圖一己之私利而敗壞社會善良風氣，應值非難，並考量渠等犯後均矢口否認犯行；

兼衡被告邱裕翔為實際負責人、陳秀鳳僅係受僱擔任現場管理人，暨被告邱裕翔為高職畢業且經濟狀況小康、被告陳秀鳳為國中畢業且經濟狀況勉持（見警卷第1 、3 頁），及其等之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

㈣沒收部分：本件扣案現金1,000 元、蜂鳴器遙控器、檯單、名片、潤滑油、紙內褲等物，雖均為被告邱裕翔所有，業據其陳明在卷（見警卷第2 頁），惟現金1,000 元、檯單、名片、潤滑油、紙內褲等物客觀上均為一般按摩店營業所須；

而蜂鳴器之功能經事後測試固屬正常，然未於員警前往搜索時運作，為證人包燕輝證述甚明（見院卷三第63頁背面），實無從推認係為實施本件犯行所裝設，是以上物品均無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收。

三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告邱裕翔、陳秀鳳另涉有圖利媒介猥褻之罪嫌云云，然遍觀全卷，尚無證據足認被告二人有具體居間介紹店內小姐為男客提供上開猥褻服務之行為，揆諸前開說明，自無由該當刑法第231條第1項所稱之媒介行為，惟公訴人認此部分與本院上開論罪科刑部分有吸收犯之實質上ㄧ罪關係，故本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第九庭審判長 法 官 陳明呈
法 官 楊書琴
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 劉玟君
附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。