臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,訴,853,20170519,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第853號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李崇雄
選任辯護人 曾國華律師
郭泓志律師
劉家榮律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第13905 號、第16009 號、第16010 號），本院判決如下：

主 文

李崇雄無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：

一、被告李崇雄前係高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）鳥松分駐所（下稱鳥松分駐所）副所長，陳佩貝（另經檢察官為不起訴處分）係上開分駐所警員，職司犯罪偵查與預防等業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於酒後駕車之事務，為主管開立高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單之人員。

緣李崇雄與陳佩貝共同擔任鳥松分駐所編制之民國104 年6 月24日18時起至22時止取締酒後駕車勤務，於該勤務期間內之同日20時24分許，在高雄市○○區○○路000 號前，發現朱宗武涉嫌酒後駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車行經上址而加以攔檢。

攔檢時，李崇雄聞到朱宗武身上散發酒味，欲對之施以酒精濃度測試（下稱酒測），朱宗武要求喝水漱口，李崇雄按規定提供2 杯水給朱宗武飲用並令其休息15分鐘後，朱宗武仍拒絕配合酒測，李崇雄在朱宗武3 次拒絕配合後，當場告知朱宗武相關法律效果並命令警員陳佩貝對朱宗武開立舉發違反道路交通管理事件通知單（即高市警交字第B00000000 號，違規事實為拒絕接受酒精測試檢定，下稱拒測通知單）。

惟朱宗武仍拒絕簽收，並請同車友人以行動電話與不詳警友會自稱「春生」之人聯絡，再將行動電話交予李崇雄接聽，希望李崇雄能網開一面不要酒測，李崇雄回稱酒測單已印，遂與陳佩貝通知朱宗武之妻兒到場協助，帶同朱宗武人車返回鳥松分駐所，辦理車輛移置保管作業。

二、詎李崇雄明知朱宗武係酒後駕駛汽車之人，自前述攔檢開始迄陳佩貝開立上開拒測通知單止，依內政部警政署訂頒「取締酒後駕車作業程序」與「取締酒駕拒測處理作業程序」規定，已對朱宗武完成拒絕酒精濃度檢測之程式，且依道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第92條第4項（起訴書誤載為第3項）授權交通部會同內政部所訂定發布之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第6條第2項、第11條第1項第1款等規定，由陳佩貝按道交條例第35條第4項對朱宗武開立前述拒測通知單後，該管公務員已無任何免予舉發之裁量空間。

且相關人員返回鳥松分駐所後，陳佩貝更已依法完成高雄市政府警察局執行交通違規移置保管車輛收據（編號B000000 號，下稱移置保管收據），然李崇雄竟改變心意，礙於前述某警友會自稱「春生」之人電話口頭請託，基於圖利之犯意，故意違背上開法令，於104 年6 月24日21時30分許，在鳥松分駐所內，再對朱宗武實施酒測，並改以手動測試方式操作酒精測定器（下稱酒測器），並於酒測器吹嘴碰觸朱宗武嘴唇時立即按停，致測得朱宗武吹氣酒精濃度為每公升0 毫克，並據此認定朱宗武並無酒醉駕車行為，而令陳佩貝填寫陳報單撤銷前述「拒測通知單」及「移置保管收據」，讓朱宗武人車得以離去前開分駐所，致朱宗武有免於當場移置保管前述汽車、吊銷駕駛執照、接受道路交通安全講習等行政處分。

三、惟仁武分局交通組承辦人員許翠娟於104 年10月6 日以高市警仁分秘字第10472681500 號函表示前述朱宗武拒絕酒精測試之交通違規案件舉發過程業已完成而無法撤銷，通知朱宗武於104 年11月24日前至高雄市交通局鳳山辦公室接受裁處，朱宗武遂於104 年10月26日繳納罰鍰新臺幣（下同）9 萬元，惟朱宗武仍因此得有免受當場移置保管汽車及施以道路交通安全講習等不法利益〔即免被依道交條例第35條第4項（起訴書指第35條第1項第1款應係誤載）、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第2條、違反道路交通管理事件統一裁罰基準表（起訴書將末三字誤載為標準表）等規定裁罰〕。

四、因認被告李崇雄涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

次按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104 年度臺上字第1374號判決意旨參照）。

參、本件公訴人認被告涉有上揭公務員圖利犯行，無非係以被告之供述；

證人陳佩貝、朱宗武、許翠娟之證述；

許翠娟之職務報告、仁武分局簽稿會核單、拒測通知單、移置保管收據、鳥松分駐所陳報單、員警工作紀錄簿、勤務分配表、員警出入及領用槍枝彈藥無線電機行動電腦登記簿、酒精濃度測定值列印單黏貼簿、取締酒駕拒測處理作業程序、取締酒後駕車作業程序、人事資料列印表等為其主要論據。

訊據被告固坦承於陳佩貝開立「拒測通知單」及填製「移置保管收據」後，以手動方式操作酒測器對朱宗武施以酒測，測得數值為0 後，令陳佩貝簽請上級主管撤銷「拒測通知單」，並使朱宗武人車離開鳥松分駐所等事實，惟堅詞否認有何圖利犯行，辯稱：我不知道開立拒測通知單後不能再次施以酒測，因朱宗武回派出所後又願意接受測試，且我認為朱宗武從小吃部出來應該有喝酒，而抓到酒駕有三支嘉獎，拒測只有一支嘉獎，我才再次對朱宗武施以酒測。

但施測時朱宗武故意用舌頭抵住吹嘴假裝吹氣，我才用手動方式想強制採朱宗武口腔內氣息或其呼出之氣息，但測出來數值是0 ，代表朱宗武沒有喝酒，我認為原拒測通知單的舉發有瑕疵，才指示陳佩貝寫陳報單建請上級撤銷該拒測通知單，並叫陳佩貝撤銷扣車單（指移置保管收據），沒有當場移置保管朱宗武之車輛，我是對法規認知錯誤，沒有圖利朱宗武的犯意云云。

肆、本案客觀事實：

一、被告前係仁武分局鳥松分駐所副所長，與鳥松分駐所員警陳佩貝擔任該所編制之104 年6 月24日18時起至22時止取締酒後駕車勤務，於該勤務期間內之同日20時24分許，在高雄市○○區○○路000 號前即「軒尼詩小吃部」附近，見朱宗武駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車自該處路邊起駛，認朱宗武涉嫌酒後駕車而加以攔檢，並欲對朱宗武施以酒測，然朱宗武以要求喝水漱口、欲飲用其家人自行攜至攔查現場之不明瓶裝物遭被告拒絕而指責被告違法等各式理由拒絕配合，被告於朱宗武拒絕接受酒測三次並告知拒測之法律效果後，指示陳佩貝當場開立違規事實為「拒絕接受酒精測試檢定」之高市警交字第B00000000 號舉發違反道路交通管理事件通知單（即前述拒測通知單）。

而朱宗武拒絕簽收該拒測通知單，其同車友人林清榮則撥打行動電話予仁武分局警友會成員方春生，並將行動電話交被告接聽，方春生透過電話要求被告網開一面、不要開單，被告回稱沒辦法、已列印三張（指酒精濃度測定值列印單，下稱酒測列印單）等語，旋與陳佩貝帶同朱宗武返回鳥松分駐所，並由朱宗武親友協助將上開6582-K6 號自小客車開往鳥松分駐所。

嗣陳佩貝在所內填寫編號B000000 號之高雄市政府警察局執行交通違規移置保管車輛收據（即前述之移置保管收據），辦理該自小客車移置保管作業時，被告於同日21時30分許，在鳥松分駐所內，以手動模式操作酒測器，對朱宗武實施第四次酒測，測定結果為每公升0 毫克，被告以此為由，要求陳佩貝填寫陳報單，建請直接上級主管撤銷前述「拒測通知單」，並讓朱宗武及前揭自小客車離去，並未依道交條例第35條第4項規定當場移置保管該自小客車。

惟仁武分局交通組承辦人認該拒測之舉發程序業已完成而無法撤銷，簽請上級主管核准後，於104 年10月6 日函知朱宗武應於同年11月24日前到案接受裁處，朱宗武遂於同年10月26日至高雄市政府交通局交通事件裁決中心繳納罰鍰9 萬元，並接受吊銷駕照3 年之處分，且於同年11月3 日至交通部公路總局高雄區監理所參加4 小時酒駕專班道安講習等事實，分別有下列證據可參：㈠被告於警詢、偵訊及本院審理中之供述（警一卷頁18至22、警二卷頁13反至19、偵一卷頁25至28、院一卷頁20反）。

㈡證人之證述： 1、案發時同組值勤員警陳佩貝於警詢、偵訊中之證述（警一卷頁16至17反、警二卷頁21至26、偵一卷頁20至21）。

2、朱宗武於警詢及本院審理中之證述（警二卷頁27至33、院一卷頁121 反至126 反、院二卷頁15反至18反）。

3、案發時與朱宗武同車之友人林清榮於本院審理中之證述（院二卷頁19至24）。

4、朱宗武之子、案發時趕至攔查現場並隨同朱宗武前往鳥松分駐所之朱緒偉於本院審理中之證述（院二卷頁24至28反）。

5、仁武分局交通組承辦人許翠娟於警詢、偵訊中之證述（警二卷頁38至41、43至45、偵一卷頁62至63）。

㈢被告之人事資料、案發當天勤務安排情形： 1、仁武分局104 年11月2 日高市警仁分人字第10472940800 號令：被告原任職仁武分局鳥松分駐所，於本件案發後之104年11月2 日，調任該分局大樹分駐所（警一卷頁39）；

高雄市政府警察局人事室105 年7 月27日人事資料列印報表（偵一卷頁48至52）。

2、仁武分局鳥松分駐所104 年6 月24日之16人勤務分配表影本、員警出入及領用槍枝彈藥無線電機行動電腦登記簿影本、被告填載之仁武分局104 年6 月24日員警工作紀錄簿影本（警二卷頁46至49）。

3、仁武分局106 年1 月12日高市警仁分偵字第10573858500 號函及所檢附之陳佩貝105 年12月21日職務報告（院一卷頁109 至110 ）。

㈣被告對朱宗武施以酒測、命陳佩貝陳報撤銷、朱宗武後續接受裁處之資料： 1、高雄市政府警察局酒精濃度測定值列印單黏貼簿案號325 至328 號之酒測列印單共4 張（警二卷頁52至53）。

2、陳佩貝104 年6 月24日開立之高市警交字第B00000000 號、違規事實為拒絕接受酒精測試檢定之舉發違反道路交通管理事件通知單影本（警一卷頁28）、已填寫完成卻又劃「╳」以示作廢之編號B000000 號之高雄市政府警察局執行交通違規移置保管車輛收據（警二卷頁50至51）。

3、陳佩貝所填寫建請撤銷「拒測通知單」之仁武分局鳥松分駐所104 年6 月24日第0000000000號陳報單（警一卷頁26至34）。

4、仁武分局104 年10月6 日高市警仁分秘字第10472681500 號書函：通知朱宗武遭舉發拒絕接受酒精測試之違規案不得撤銷，應於104 年11月24日內到案接受裁處（警一卷頁36）；

仁武分局交通組承辦人許翠娟104 年11月13日職務報告1 份（警一卷頁41）。

5、交通部公路總局高雄區監理所105 年12月21日高監駕字第1050194431號函及所檢附道安講習簽到表、講習通知單螢幕列印資料各1 份（院一卷頁52至54）；

朱宗武之公路監理電子閘門查詢結果1 份（院一卷頁27）。

㈤高雄市政府警察局106 年2 月23日高市警政字第00000000600 號函：方春生為仁武分局警友會成員（院一卷頁238）。

㈥勘驗紀錄： 1、本案偵查機關製作之攔查現場錄影譯文1 份（警二卷頁34至35）。

2、本院105 年12月28日當庭勘驗於攔查現場，陳佩貝身上所配戴秘錄器之錄影光碟勘驗筆錄（院一卷頁27反至60）。

3、本院105 年12月28日當庭勘驗於攔查現場，警車所裝設行車紀錄器之錄影光碟勘驗筆錄（院一卷頁60反至64）。

㈦上開事實，有前述被告供述、證人證述及書證在卷可稽，堪以認定。

二、按警察依法行使之職權包含協助偵查犯罪、有關警察業務之交通事項。

警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，警察法第9條第3 、7 款、警察職權行使法第8條第1項第3款分別定有明文。

次按汽車駕駛人駕駛汽車拒絕接受酒精測試之檢定者，處新臺幣九萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車、吊銷該駕駛執照及施以道路交通安全講習，道交條例第35條第4項規定甚明。

又道交條例就舉發事項之處理細則，授權交通部會同內政部定之（道交條例第92條第4項規定參照），交通部會同內政部所訂定發布之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第6條第2項規定「公路主管及警察機關就其主管業務，查獲違反道路交通管理之行為者，應本於職權舉發或處理之」，該細則第11條第1項第1款則規定行為人有道交條例之情形者，應填製舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱通知單），並於被通知人欄予以勾記，當場舉發者，其通知聯應填記駕駛人或行為人姓名、性別、出生年月日、地址、身分證統一編號及車主姓名、地址、車牌號碼、車輛種類。

被查獲之駕駛人或行為人為受處分人時，應於填記通知單後將通知聯交付該駕駛人或行為人簽名或蓋章收受之；

拒絕簽章者，仍應將通知聯交付該駕駛人或行為人收受，並記明其事由及交付之時間；

拒絕收受者，應告知其應到案時間及處所，並記明事由與告知事項，視為已收受。

準此，員警就其主管業務查獲違反道路交通管理之行為，如汽車駕駛人駕駛汽車拒絕接受酒精測試之檢定者，應本於職權舉發，若為當場舉發者，應按上開規定填製通知單，並當場移置保管該汽車。

三、經查，被告於104 年6 月24日案發時身為仁武分局鳥松分駐所副所長，職司犯罪偵查與預防、負責處理有關警察業務之交通事項等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

且其於案發時擔任鳥松分駐所編制之取締酒後駕車勤務，則該等勤務自屬其主管之業務。

而被告於前揭時、地攔查朱宗武後，經朱宗武於攔查現場明確拒絕接受酒精測試之檢定，依前開說明，被告對於其主管業務查獲朱宗武明確違反道路交通管理行為即拒絕接受酒精測試檢定，自應本於職權舉發，亦即填製拒測通知單，並應當場移置保管朱宗武所駕車輛。

然被告雖依法告知朱宗武拒絕接受酒測之法律效果並令陳佩貝填製拒測通知單而完成舉發，且將朱宗武人車帶返鳥松分駐所，然在返所後，卻未移置保管朱宗武之車輛，逕自放行車輛，則被告此部分所為，客觀上顯已屬公務員對於主管之事務為違背法令（道交條例第35條第4項）之行為。

然被告以前揭情詞置辯，是本件應審究者，應為被告主觀上是否基於圖利朱宗武之犯意，明知違背上開法令而故意未移置保管車輛，並因而使朱宗武獲得不法利益。

以下分論之。

伍、被告主觀上基於圖利朱宗武之犯意：

一、被告於前揭時、地攔查朱宗武，要求朱宗武配合酒測遭拒後，當場告知朱宗武關於拒測之法律效果，包含罰鍰9 萬元、吊銷駕駛執照、接受道路交通安全講習，以及所駕車輛遭移置保管等情，為被告於警詢、偵訊及本院審理中供述在卷（警一卷頁18反至19、警二卷頁15、17、偵一卷頁26、院一卷第24頁），經本院當庭勘驗陳佩貝身上配戴秘錄器所攝得攔查現場之錄影光碟內容，亦顯示於朱宗武拒絕接受酒測時，被告當場告知朱宗武：「來，我要跟你扣車，紅單繳完才能來領車」、「罰九萬啦」、「第二依法吊扣汽車」、「第三項吊銷駕照三年不得考領」、「第四項你要上道路交通安全講習」等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（院一卷頁58反、59反至60）。

參以被告於攔查現場指示陳佩貝開立前揭拒測通知單而完成舉發後，旋自行駕駛警車搭載朱宗武、指示陳佩貝乘坐由朱宗武家人所駕駛之該6582-K6 號自小客車，以此方式將朱宗武人車一起帶返鳥松分駐所，欲完成移置保管車輛之作業（即被告前述所稱扣車），返所後，由陳佩貝著手進行移置保管該自小客車之作業等情，同有前揭勘驗筆錄、已填載完成卻又劃「╳」以示作廢之「移置保管收據」1 份可參（警二卷頁50至51），均足認被告主觀上明知查獲拒絕接受酒精測試檢定之駕駛人，除應依法填製通知單外，亦應依法當場移置保管該駕駛人所駕車輛，此間並無任何裁量空間，然被告卻在舉發朱宗武拒測之程序完成後，又允許朱宗武取走其所駕車輛，其違背道交條例第35條第4項規定，致使拒測之朱宗武免遭移置保管車輛，已徵被告主觀上有圖利朱宗武之意。

再者，被告既然指示陳佩貝繕打陳報單，呈請上級主管撤銷前揭「拒測通知單」，顯示被告對該「拒測通知單」得否撤銷非屬其職權乙節知之甚詳，而移置保管拒測駕駛人所駕車輛，既是拒測所生法律效果之一，自應附隨於拒測舉發程序，在直接上級主管尚未同意撤銷拒測通知單之前，被告當知其無權擅不執行移置保管車輛之處分，益徵被告違背道交條例第35條第4項規定，未移置保管朱宗武所駕車輛，係基於圖利朱宗武之犯意而為之。

二、被告固辯稱其所為，係對法規認知錯誤云云。惟查：㈠被告自82年起擔任警察，至案發時從事警務工作已長達22年，曾任職岡山分局警備隊（92年1 月1 日至99年12月25日）、交通組（99年12月25日至100 年4 月25日）、鳳雄派出所（100 年4 月25日至103 年4 月23日）、仁武分局鳥松分駐所（103 年4 月23日至案發時），長年在基層警察機關任職，經常執行取締酒駕勤務，其在岡山分局警備隊、鳳雄派出所、仁武分局鳥松分駐所等單位任職期間取締酒駕親自施測紀錄分別有4 筆、216 筆、4 筆，其中含拒測案共3 件，被告就該3 件拒測案均有依規定填製通知單並移置保管車輛，單自104 年1 月1 日起至同年6 月24日本案發生時止，因查獲或與其他員警共同查獲酒駕涉公共危險案而經核定工作績優記嘉獎者，即有14次，除據被告於警詢供述在卷（警一卷頁18、21、院二卷頁112 至112 反）外，復有岡山分局106年3 月3 日高市警岡分督字第10670575400 號函及所附鳳雄所勤前教育紀錄簿、被告所為酒駕施測紀錄、攔停資料建檔清冊、扣車及繳款紀錄單（函文見院二卷頁62至63、其餘資料見附件二卷頁3 至97反）、本院106 年3 月13日公務電話紀錄（院二卷頁64）、仁武分局106 年2 月22日高市警仁分督字第10670382100 號函（院二卷頁1 ）、高雄市政府警察局106 年2 月23日函所附仁武分局執行「擴大取締酒後駕車、清除道路障礙、安程、砂石車、危險物品」專案勤務規劃表（函文見院一卷頁238 、其餘資料見附件一卷頁9 至31）、岡山分局106 年2 月21日會核意見單（附件一卷頁35至36）、仁武分局104 年11月2 日高市警仁分人字第00000000000 號令（警一卷頁39）、高雄市政府警察局人事室105 年7月27日人事資料列印報表（偵一卷頁48至52）各1 份在卷可參，已足認被告對於執行取締酒駕勤務甚為熟稔。

㈡岡山分局交通組員警負責職務內容包含交通案件相關單位檢舉案處理、各項交通違規單入案、交通裁決業務等，對於欲行撤銷之舉發單，均應依據「警察機關舉發及處理違反道路交通管理事件考核獎懲規定」，敘明事實理由並簽陳第一層主管核准後，始得辦理。

而員警取締酒後駕車，未依規定移置保管車輛，並交付保管收據予駕駛（行為）人，經查證屬實者，依上開考核獎懲規定貳、五、（三）之規定，每件記申誡一次等情，有岡山分局106 年3 月21日高市警岡分督字第10670755800 號函及所附上開考核獎懲規定1 份可參（院二卷頁67、74至77）。

獎懲對員警職務考核、升遷影響甚鉅，對員警有切身利害關係，何種行為可獲得獎勵或會遭到懲處理應為員警關心、熟知之事項。

而被告不僅長年在基層派出所服務，經常執行取締酒駕勤務，更曾任職岡山分局交通組，業如前述，以其豐富之從警經歷觀之，堪認被告知悉取締酒後駕車（含查獲拒測時）應依規定移置保管車輛，若認舉發程序有瑕疵，亦應簽請第一層主管核准後，始得撤銷已舉發完成之通知單，舉發員警本身並無擅自撤銷通知單及不執行附隨該通知單之處分（如移置保管車輛）之權限。

何況朱宗武拒測之事實明確，陳佩貝更已依被告之指示填製拒測通知單而完成舉發程序，該舉發程序明顯無任何瑕疵可言。

且姑不論被告得否再次對朱宗武進行酒測，舉發朱宗武拒測一事，與朱宗武事後是否願意再接受酒測、測得數值為何，亦無任何關連，此為不言自明之理，被告智識經驗不僅正常，更從事警察工作多年，社會閱歷更勝於一般人，事後空言辯稱：當時是對法規認知錯誤，沒有圖利朱宗武之意云云，洵難採認。

三、被告明知舉發拒測完成後不得再次施測，仍再次對朱宗武施測，且無正當理由採取手動模式施測，係以此為手段遂行圖利朱宗武之目的：㈠被告明知不得再次施測，卻仍再次對朱宗武施測： 1、被告雖辯稱：我從沒參加過取締酒駕、拒測之教育訓練，執行取締前的勤務教育都只是一些政令或案例宣導，我歷年來執行勤務都是自己從執行中摸索或從學長那裡學習，案發當時不知道警政署製頒有關取締酒駕、拒測作業程序之詳細內容，不知道舉發拒測完成後，不可以再對駕駛人酒測，且我曾聽同事石志鴻說過當事人拒絕酒測後，若當事人願意受測，可以再施測云云（院一卷頁127 至129 ）。

然證人即曾任鳥松分駐所所長之石志鴻於警詢明確證稱：我曾經帶班遇到拒測的案例，但沒有遇過民眾拒測、警員依法開立拒測通知單後，該民眾又表示同意接受酒測之情形，如果有遇到這種案件，我不會再對該民眾施測等語（附件一卷頁3 ），已無從佐證被告前揭所辯屬實。

2、按員警執行取締酒後駕車勤務，攔停車輛後，認駕駛人疑似酒後駕車者，應於告知稽查事由後使用酒測器檢測駕駛人吐氣酒精濃度，駕駛人拒測時，應先勸導並告知拒測之法律效果，如受測人仍拒絕接受測試，即依道交條例第35條第4項規定製單舉發，並當場移置保管車輛。

之後若員警判斷駕駛人無客觀情狀足認已達不能安全駕駛之情事，則人員放行（仍應移置保管車輛，不得放行車輛）；

若判斷駕駛人有客觀情狀足認已達不能安全駕駛者，已符合刑法第185條之3第1項第2款之要件，則應以現行犯或準現行犯逮捕，再命令嫌疑人配合作吐氣檢測，若嫌疑人配合，始可以酒測器對其施以酒測並移送檢察官偵辦，若嫌疑人拒不配合吐氣檢測，則應檢附相關資料通報偵查隊，由偵查隊陳報檢察官依職權核發鑑定許可書，對拒測駕駛人強制抽血檢驗酒精濃度後，移送檢察官偵辦，上開員警執行取締酒駕勤務應遵守之程序，業經內政部警政署函頒「取締酒後駕車作業程序」、「取締酒駕拒測處理作業程序」等規範，並納入學科常年訓練教材，要求各警察機關落實勤前教育宣導，加強員警專業訓練等情，業據內政部警政署以106 年1 月5 日警署交字第1050179266號函說明綦詳，並有該函文檢附該署103 年5 月22日修正之「取締酒後駕車作業程序」、103 年5 月1 日修正之「取締酒駕拒測處理作業程序」各1 份可稽（見院一卷頁84至92），足認查獲拒測駕駛人並完成舉發，且當場移置保管車輛後，除有客觀跡證認駕駛人已涉犯刑法第185條之3第1項不能安全駕駛動力交通工具罪嫌，而以現行犯或準現行犯逮捕之外，不得再以酒測器對拒測駕駛人施以酒測，此為全國員警執行取締酒駕勤務應一體遵循之規範，且會宣達予各警察單位，列入常年訓練教材，被告身為資深員警，對上開規範已難諉為不知。

3、證人即高雄市政府警察局交通大隊仁武分隊小隊長鍾聰榮於本院審理中證稱：上開警政署製頒的「取締酒後駕車作業程序」、「取締酒駕拒測處理作業程序」是全國員警一體適用，該等作業程序會發給每個單位傳閱，各分局下設有屬於內勤單位之交通組，負責將有關交通之業務包含上開取締酒駕、拒測之作業程序，宣達給屬於外勤單位之各派出所員警等語（院二卷頁34反至37反），另交通組員警業務職掌範圍包含各項交通違規單入案、交通裁決業務，亦有前揭岡山分局106 年3 月21日高市警岡分督字第10670755800 號函可參（院二卷頁67），堪認各分局轄下交通組員警職掌業務不僅包含外勤員警舉發酒駕、拒測等各種違反道路交通管理事件通知單之處理，亦負責將警政署製頒予全國員警遵循之取締酒駕、拒測之作業程序宣達予各基層警員，被告既長年在屬外勤單位之派出所實際執行取締酒駕勤務，更曾任職屬內勤單位之岡山分局交通組，警職歷練豐富且完整，益徵其熟知前揭規範，足認被告辯稱不知完成拒測舉發後不得再次施測云云，僅係事後卸責之詞，不足採信。

㈡被告以手動模式操作酒測器，對身有酒味之朱宗武測得數值為每公升0 毫克，與經驗法則有違： 1、被告辯稱：之前聽同事張遠幸分享經驗，說當事人不願意配合酒測，改以手動模式強制採受測人口腔內氣息或呼出之氣息，成功測到數值。

本件朱宗武回到鳥松分駐所後主動要求接受酒測，受測時卻用舌頭抵住吹嘴假裝吹氣，我要求他不要作弊，我講完之後他有要吹氣，但我怕他繼續作弊會測不到，超過時間機器會再自動列印出來，情急之下才用手動模式，想抓朱宗武吹出來那一下的氣體，沒想到數值為0 ，才沒有扣車云云（院一卷頁130 、院二卷頁110 反至111 、115 反）。

2、證人即現任仁武分局大社分駐所員警之張遠幸於警詢固否認曾遇過受測者假裝吹氣而改採手動模式施測之情形，亦否認曾對被告說過相關取締酒駕的作業流程等語（附件一卷頁4至5 ），與被告上開所辯並不相符。

然張遠幸於同次警詢亦證稱：曾聽同事說過酒測器有手動模式，如受測者有氣喘、氣切、生病、受傷等肺活量不足之情形，有人會以手動模式施測等語（附件一卷頁4 至5 ）。

參以，警政署、高雄市政府警察局均未明文禁止員警採手動模式操作酒測器，實務上在當事人送醫、不能自行吹氣、不配合致吐氣不足，使儀器無法完成取樣時，確會採手動模式輔助以達成檢測效果。

經調閱被告任職鳥松分駐所期間，該分駐所使用之二部酒測器施測歷史紀錄，編號082669號酒測器自103 年10月22日起至104 年6 月12日止共有195 案（歷史紀錄編號1 至195 ），其中45案以手動模式施測，該45案中測得數值逾每公升0.25毫克者共有5 案（歷史紀錄編號39、47、55、62、188 ）；

編號099754號即本件被告持以對朱宗武施測之酒測器，自103 年10月19日起至104 年6 月24日13時22分（本案發生前）止共有216 案（歷史紀錄編號109 至324 ），其中20案以手動模式施測，該20案中測得數值逾每公升0.25毫克者有1 案（歷史紀錄編號157 ），上開採手動模式測試者原因分別為：當事人送醫無法正常吹氣、當事人無法以正常方式吹進酒測器內、當事人吐氣方式酒測器感應不到等，有高雄市政府警察局106 年2 月23日高市警政字第00000000600 號函所附該局交通警察大隊106 年2 月18日會核意見（函文見院一卷頁238 ，會核意見如附件一卷頁225 ）、仁武分局106 年2月10日高市警仁分督字第10670382000 號函所附上開二部酒測器之歷史紀錄、酒測列印單黏貼簿、手動施測原因列表（院一卷頁167 至220 ）、仁武分局106 年2 月22日高市警仁分督字第10670382100 號函（院二卷頁1 ）各1 份可參，則被告所辯透過同事間交流得知受測人不配合吹氣時，以手動模式採氣，曾成功測得數值乙節，固非無據。

3、警政署雖未明文限制員警不得採手動模式操作酒測器，惟觀之前述鳥松分駐所二部酒測器之歷史紀錄，二部酒測器合計411 案中僅有65案採手動模式，其餘346 案均是採自動模式施測，比例甚為懸殊，以及採手動模式之原因多屬特殊情形，可知一般員警操作酒測器仍以自動模式施測為原則，手動模式施測為例外，且無論員警以自動或手動模式施測，均應恪遵警政署函頒取締酒駕、拒測之相關作業流程，自不待言。

然本件被告在舉發朱宗武拒測之程序完成後，竟又再次對朱宗武施測，無論被告採自動或手動模式，均已違背上開「取締酒後駕車作業程序」、「取締酒駕拒測處理作業程序」規定，被告所為已屬可議。

又被告、朱宗武雖一致陳稱：返回鳥松分駐所後，是朱宗武主動要求接受酒測，並非被告要求朱宗武再次受測等語（被告供述見院二卷頁110 反，朱宗武證述見院一卷頁123 反至124 ），然朱宗武於遭攔查現場不斷以各式理由拒絕接受酒測，包含要求飲用家人攜帶到場之不明瓶裝物；

指責被告態度囂張、行為違法、誣賴善良市民；

要求其子朱緒偉記下、拍攝被告及陳佩貝之姓名、長相；

要求走直線、以金雞獨立之姿勢證明其未飲酒；

拒簽陳佩貝開立之「拒測通知單」；

語帶恫嚇稱其所駕自小客車價值非凡，稍有損傷即要被告賠償；

嗆要申訴、法院見等，有本院勘驗筆錄可參（院一卷頁57反至60），足認朱宗武之態度甚為囂張惡劣，且拒測態度堅定，然其遭被告帶返鳥松分駐所後，竟一改先前態度，主動要求接受測試，已與常情有違。

再者，姑不論是否朱宗武主動要求受測，被告於鳥松分駐所以酒測器對朱宗武施測過程中，被告辯稱朱宗武用舌頭抵住吹嘴假裝吹氣，實未吹氣乙節，為朱宗武所否認，其於警詢及本院審理中均陳稱：我在派出所時確實有吹氣，第一次被告將吹嘴往我嘴巴塞，我自然的用舌頭去抵吹嘴，被告說不可以這樣，叫我重吹、認真吹，第二次我就有認真吹，沒有再用舌頭抵住吹嘴等語（警二卷頁31、院二卷頁18至18反），與被告所辯不符，已難以資為對被告有利之認定。

縱認朱宗武為涉嫌酒後駕車者，難以期待朱宗武如實陳述，被告所述朱宗武僅是假裝吹氣乙節為真，然朱宗武既先謊稱願意受測，實際施測時卻又故意不配合，則總結而言，朱宗武仍是拒測，無論該次施測之結果為何、採何種模式操作，均不影響朱宗武拒測及陳佩貝就此已舉發完成，且該舉發程序無任何瑕疵之事實，被告自應遵循道交條例第35條第4項之規範，移置保管朱宗武所駕車輛，然被告卻以該次施測所得數值為每公升0 毫克為由逕自放行該車輛，顯不合邏輯，以被告豐富之從警及執行取締酒駕勤務之經歷而言，實難想像被告係一時失慮而犯此錯誤。

4、本件被告持以對朱宗武施測者，係美國INTOXIMETERS廠牌、型號ASIV、編號099754號之酒測器，該種廠牌、型號之酒測器若是取得肺部深層呼氣樣本，則手動取樣和自動取樣模式下所得數值並不會有所差異，手動、自動取樣之差異性係發生於取樣時間點之不同。

採自動模式時，該酒測器已設定取樣條件為呼氣流速每分鐘9 公升，最低呼氣量為800 ㏄，當呼氣流速及最低呼氣量達到設定標準後，受測者呼氣流量下降時，酒測器便進行取樣，此時取到之樣本即為呼氣末段之肺部深層呼氣，進而能正確測得呼氣中酒精濃度。

且自動模式下，若受測者未實際吹氣、已吹氣但未取樣成功（如吹氣量不足）、機器所在環境溫度高於或低於正常工作溫度（正常工作溫度指人體口腔內溫度）、受測者拒絕測試等，機器本身螢幕及機體均會顯示、發出聲響，並會在酒測列印單上顯示各式錯誤代碼。

但採手動取樣模式操作時，並未擷取到受測者肺部深層呼氣樣本，所得數值與肺部深層呼氣樣本所測得的數值會有所差異，且手動模式下，呼氣取樣可以於任何時間進行，機器取樣開始進行分析之時間點完全取決於施測人何時按下手動鈕，若受測者剛開始呼氣，施測人即按下手動鈕取樣，所測得之酒精濃度數值會非常低，即使受測者沒有實際吹氣，只要施測人按下手動鈕，機器還是會進行分析並顯示所測得數值等情，業據證人即上開廠牌酒測器之臺灣代理商志伸股份有限公司（下稱志伸公司）員工郭豐恆於本院審理中證述綦詳（院二卷頁5 反至15反），並有志伸公司105 年12月26日志字第16BB-005 4號函所附該酒測器之檢定合格證書（院一卷頁66、71）、志伸公司105 年12月29日志字第16BB-0055 號函及所附酒測器錯誤訊息代碼表（院一卷頁82至83）、郭豐恆庭呈之原廠說明資料（院二卷頁45至48）及酒測器操作手冊1 本（院二卷頁54紙袋內）、仁武分局交通組105 年10月6 日簽稿會核單（警一卷頁35）在卷可稽，堪可認定。

而被告坦承知悉手動與自動模式之差異，亦即在自動模式下，必須進氣量達到機器預設之取樣條件，機器才會取樣進行分析，手動模式下，縱然進氣量不足，甚至無進氣，只要施測者按下手動鈕，機器仍會開始分析數據等情（院二卷頁116 ），堪認被告對於手動模式下，施測者何時按下手動鈕對所得數值影響甚大乙節，知之甚詳。

5、經證人郭豐恆於106 年3 月9 日本院審理中當庭以自己為受測者，操作酒測器之結果（共測試12次，依序編為1 至12號，施測過程、方式、結果見院二卷頁6 反至29反之審判筆錄，列印單影本見同卷頁52至53，原本存放同卷頁54紙袋內，以下所指頁數均出於院二卷）：⑴在郭豐恆未飲酒之情形下，不將吹嘴放入口腔（編號1 ）、將吹嘴放入口腔並用舌頭抵住吹嘴、實際上不吹氣（編號4），按下手動鈕，機器即會開始分析並列印出數值為0 之列印單（編號1 見頁6 反、編號4 見頁8 反），足認手動模式下，機器何時取樣進行分析完全取決於施測人按下手動鈕之時間，與外在環境無關。

⑵以自動取樣模式施測，並吹足氣體，達到機器設定取樣條件後，機器自動取樣並分析，所得數值為每公升0 毫克（編號2 見頁7 ），足認郭豐恆於作證前並未飲酒。

⑶經郭豐恆當庭開啟密封之威士忌（見頁50至51之照片），飲用約100 毫升（15時40分許飲用，見頁18反）逾24分鐘後（16時4 分許，見頁27），再次以自動模式、吹足氣體之方式施測，所得數值為每公升0.21毫克（編號5 見頁27），依前揭說明，此數值應正確顯示郭豐恆當時呼氣中之酒精濃度。

經約4 分鐘後即16時8 分許，再以手動模式、亦吹足氣體之方式施測，所得數值為0.19（編號6 見頁28反），顯示縱以手動方式，只要受測人亦實際吹氣且吹足氣體，測得數值雖稍低於正確數值，但二者數值相去不遠，仍可得知受測人有飲酒。

⑷而郭豐恆在飲酒後逾37分鐘即16時17分許，再次以自動模式、吹足氣體之方式施測，所得數值為每公升0.26毫克（編號9 見頁29），高於編號5 所測得之每公升0.21毫克，此係因隨時間經過，酒精藉由人體吸收作用經胃、腸而後進入血液，故數值逐漸攀升。

經約4 分鐘即16時21分許，再以手動模式、亦吹足氣體之方式施測，所得數值為0.24（編號10見頁29），益證縱以手動方式，只要受測人亦實際吹氣且吹足氣體，測得數值雖仍稍低於正確數值，但二者數值相去不遠，仍可得知受測人有飲酒。

⑸然在郭豐恆確有飲酒、經自動模式可測得數值高達每公升0.26毫克之情形下，依以下手法改採手動模式施測，卻能使機器顯示極低之酒精濃度，甚至呈現每公升0 毫克之結果：①實際上不吹氣，僅正常呼吸，讓吹嘴停留在口中約3 秒鐘後按下手動鈕，測得數值為0.04（編號7 見頁28反）。

②實際上不吹氣，吹嘴一進入口中立即按下手動鈕，旋取出吹嘴（編號8 見頁29），或按下手動鈕後讓吹嘴停留在口腔內約3 秒鐘才取出（編號12見頁29反），機器呈現數值均為每公升0 毫克。

⑹綜上測試結果可知，在手動模式下，無論機器有無取得進氣量及進氣量多寡，施測者均能按下手動鈕強制機器取樣並分析，進而操控機器顯示之數值。

若受測人確實有飲酒，縱然其故意不吹氣，因機器無法取得足夠進氣量而測不出其正確呼氣酒精濃度，但若將吹嘴置放在其口腔內停留一段時間，藉由取得其正常呼吸狀態下之些微呼氣量，仍可能測得極低之數值。

惟若施測者將吹嘴一放入受測人口中立即按下手動鈕，無論是立即取出吹嘴或停留在受測人口腔中一小段時間再取出，所得數值均為0 。

換言之，若施測者欲使實際有飲酒之人受測數值呈現每公升0 毫克，確實能透過手動模式達成目的。

6、朱宗武在神農路277 號前遭攔查、嗣後遭帶返鳥松分駐所時，均身帶酒氣之事實，業據被告於警詢及本院審理中供述明確（警二卷頁14、院二卷頁108 反至109 、111 至111 反），證人即同組值勤之員警陳佩貝於警詢、偵訊亦明確證稱：會攔下朱宗武車輛是因為巡邏時，發現朱宗武行車不穩，所以鳴笛請朱宗武停車受檢，攔停後，朱宗武一直要求給他多一點時間飲水，意圖拖延受測時間，最後是沒有吹氣，酒測單顯示拒測。

將朱宗武帶返分駐所後，被告有再對朱宗武做酒測，我當時有懷疑，為何朱宗武身上有酒味，測出來卻是0 等語（警一卷頁16、警二卷頁25、偵一卷頁20至21）。

參以朱宗武在攔查現場以各式理由指責被告執法有問題時，經被告對朱宗武稱：「你有酒味啊！」，朱宗武則回稱：「我只有酒味你就開我單子喔！」等情，業經本院勘驗屬實（院一卷頁60），細究其二人對話，朱宗武言下之意係在抗議被告僅憑其身有酒味即開單舉發，卻未反駁被告指稱其身有酒味一事，益徵朱宗武於案發當時確實身帶酒氣。

而衡諸一般經驗法則，飲酒後雖不必然會散發酒氣，然渾身散發酒氣卻通常是因飲酒達一定數量所引起，本件朱宗武駕車自「軒尼詩小吃部」附近路邊起駛，因行車不穩遭被告、陳佩貝鳴笛攔停，在攔查現場，不但身上散發酒氣，更以各種無理藉口試圖脫免接受酒測，不斷要求飲水，核與一般酒後駕車者遭警攔查後意圖規避行政處罰甚或刑責之作為相當，然經被告將朱宗武帶返鳥松分駐所後，依被告及朱宗武所述，朱宗武卻主動表示願意接受測試，在朱宗武並無氣喘、氣切、生病、受傷或其他肺活量不足、又願意受測之情形下，被告不依一般正常程序採自動模式施測，卻以手動模式操作酒測器，對渾身散發酒氣、疑似有飲酒之朱宗武測得數值卻為0 ，被告之作為與酒測之結果在在與經驗法則相違。

四、被告於朱宗武明確拒絕接受酒測，而指示陳佩貝填製拒測通知單完成舉發後，既未以涉嫌不能安全駕駛動力交通工具之現行犯或準現行犯逮捕朱宗武，僅是將朱宗武人車帶返鳥松分駐所，欲進行移置保管車輛作業，自是判斷尚無客觀情狀足認朱宗武已達不能安全駕駛之程度，則依前揭警政署製頒之作業程序，無論朱宗武是否願意再次接受酒測，均已不得以酒測器對朱宗武施以酒測，被告明知此情，卻在鳥松分駐所內，違反上開規範，再次對朱宗武施以酒測，且在朱宗武客觀上並無不能吹氣之情形下，不依正常程序以機器自動採樣之方式為之，卻選擇以手動模式施測，由自己掌控機器取樣之時點，對渾身散發酒氣、疑似有飲酒之朱宗武施測結果卻為每公升0 毫克，已與常情有違。

縱認被告並非故意以不當手動操作酒測器之方式使朱宗武測試結果呈現每公升0 毫克（例如以前述吹嘴一放入朱宗武口中立即按下手動鈕之方式），而係基於不明原因，導致測試結果為0 ，此時雖不能以朱宗武涉嫌不能安全駕駛罪嫌移送檢察官偵辦（酒測值未達每公升0.25毫克以上），亦不能舉發朱宗武有酒後駕車之違反道路交通管理事件行為（酒測值未達每公升0.15毫克以上），然以被告從警多年之經驗，應可判斷該測試結果有違常理，被告卻僅以該顯然可疑之測試結果為據，不執行已舉發完成且舉發程序並無瑕疵之「拒測通知單」附隨處分即移置保管朱宗武之車輛，反而指示陳佩貝將填載完成之移置保管收據作廢，逕自放行朱宗武之車輛，足認被告所為，係基於圖利朱宗武之犯意，藉由再次並採手動模式對朱宗武施測為手段，遂行圖利朱宗武，使朱宗武之車輛免遭移置保管。

至被告辯稱係為查獲酒駕敘獎優渥，心急之下所為錯誤判斷云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。

陸、公訴意旨未能證明被告上開圖利行為，已使被告自身或朱宗武獲得不法利益：

一、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。

該罪為結果犯，且無處罰未遂犯之規定，故對於主管或監督之事務，縱有明知為違背法令之行為，惟若並未因此直接或間接使自己或私人因而獲得不法利益，與該罪之成立要件不符。

又所稱圖私人不法利益，因而獲得利益，固包含積極財產之增加及消極財產之減少，且有形、無形利益均屬之，然不論有形或無形之利益，必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額者，始與該法條之意旨相符。

此徵諸同條例第12條第1項規定「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑」，其所稱「不正利益在新臺幣五萬元以下」，自係指該不正利益可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額者自明（最高法院100 年度臺上字第1920號、第2772號、104 年度臺上字第3731號判決意旨參照）。

二、公訴意旨固認被告令陳佩貝填寫陳報單撤銷前述「拒測通知單」及「移置保管收據」，讓朱宗武人車得以離去鳥松分駐所，未移置保管朱宗武所駕車輛，致朱宗武有免於當場遭移置保管該汽車、吊銷駕駛執照、接受道路交通安全講習等行政處分。

惟查：㈠吊銷駕駛執照、接受道路交通安全講習部分： 1、汽車駕駛人駕駛汽車拒絕接受酒精濃度測試檢定應受之行政處分，除當場移置保管汽車係由查獲之警察機關處置外，其餘處罰如處罰鍰9 萬元、吊銷駕駛執照、接受道路交通安全講習等，係由公路主管機關處罰（道交條例第8條第1項第1款、第3項、第35條第4項規定參照）。

本件被告查獲朱宗武駕駛汽車拒絕接受酒精濃度測試之檢定後，已依法舉發並令陳佩貝開立前揭「拒測通知單」完成，雖被告事後令陳佩貝填寫陳報單簽請直接上級主管撤銷該「拒測通知單」，惟該案是否得註銷，須經由仁武分局交通組承辦人審核，並逐層往上簽核後，最後由副分局長決行，並非被告權限所在。

而被告令陳佩貝填寫之陳報單，連同該「拒測通知單」送仁武分局交通組後，經承辦人許翠娟認該拒測告發程序已完成，陳報撤銷之理由亦不符合行政程序，不應撤銷該拒測通知單，而將該案送交通組裁決所入案、建檔，移送監理機關裁罰，另依規定往上簽由交通組組長、副分局長核可後，以書函通知違規人朱宗武於104 年11月24日前到案接受裁處等情，業據證人許翠娟於警詢、偵訊中證述在卷（警二卷頁38至41、43至45、偵一卷頁62至63），復有許翠娟104 年11月13日出具之職務報告、仁武分局104 年10月6 日高市警仁分秘字第10472681500 號書函各1 份可參（警一卷頁41、36）。

2、朱宗武收受仁武分局上開書函通知後，已於期限內之104 年10月26日至高雄市政府交通局交通事件裁決中心繳納罰鍰9萬元及受吊銷駕駛執照3 年之處分，並於同年11月3 日至交通部公路總局高雄區監理所參加4 小時酒駕專班道安講習之事實，業據證人朱宗武於本院審理中證述在卷（院一卷頁125 至125 反），復有交通部公路總局高雄區監理所105 年12月21日高監駕字第1050194431號函及所附道安講習簽到表及講習通知單螢幕列印資料、朱宗武之公路監理電子閘門查詢資料各1 份可參（院一卷頁52至54、27），則公訴意旨認被告所為使朱宗武獲得免予吊銷駕駛執照及接受道路交通安全講習之不法利益乙節，與事實不符，難以採認。

㈡未當場移置保管車輛部分： 1、道交條例第35條之移置，得由交通勤務警察逕行移置。

上述移置得使用民間拖吊車拖離之。

前項移置，得向汽車所有人收取移置費及保管費；

其不繳納者，追繳之，道交條例第85條之3第1項、第2項定有明文。

汽車駕駛人拒絕接受酒精濃度測試之檢定者，應當場移置保管該汽車。

該汽車所有人或其委託之第三人於保管原因消失後，應持繳納罰鍰收據、保管收據及行車執照，始得領回車輛。

車輛移置費、保管費之費率，由執行機關按移置保管所需必要費用擬訂，報主管機關核定後實施，道路交通違規車輛移置保管及處理辦法第4條第2項、第12條第2款前段、第13條第1項分別規定在案。

準此，汽車駕駛人拒絕接受酒精濃度測試之檢定，而遭查獲之警察機關當場移置保管車輛時，執行移置保管之警察機關固得按移置保管所需必要費用擬訂移置費、保管費之費率，並報主管機關核定後實施，然此僅為授予執行移置保管機關得訂定移置費、保管費費率之依據，並非所有執行移置保管之機關均必然會收取移置費、保管費。

經查，仁武分局凡取締酒後駕車而當場移置保管違規人所駕車輛者，係移置至取締單位駐地保管，違規人繳納罰鍰後持收據即可領回車輛，並無移置及保管相關費用等情，業據仁武分局106 年1月12日高市警仁分偵字第10573858500 號函覆明確（院一卷頁109 ）。

準此，本件被告雖以前述手段圖利朱宗武，使朱宗武之車輛免遭移置保管，然若被告按法定程序當場移置該車輛至鳥松分駐所保管，朱宗武只須繳完罰鍰9 萬元後，持繳納罰鍰之收據即可向鳥松分駐所領回車輛，不須另外支付費用，是被告圖利朱宗武而未移置保管車輛之行為，並未使朱宗武獲得免支付移置費、保管費或其他相關費用之不法利益。

2、汽車駕駛人拒絕接受酒精濃度測試檢定之違規行為，依道交條例第35條第4項規定，本應受當場移置保管車輛之處分，該處分之目的除著眼於公路駕駛之安全性，使可能酒駕之駕駛人無法繼續駕車上路，保障其自身及其他用路人之安全外，駕駛人之車輛遭警察機關當場移置保管後，在取回車輛之前，勢必有一定期間無法使用該車，考量車輛對一般人而言係重要之代步甚或營業、生財工具，若遭移置保管，確有可能造成違規行為人之不便，甚至因而產生其他財產上支出，如因搭計程車或租用其他車輛代步所支付之費用。

準此，被告為圖利朱宗武，未依規定移置保管朱宗武之車輛，固使朱宗武當下即將車輛取回，免去「可能有一段期間無法使用該車」之不利益，然仍應有積極證據證明該等不利益確實存在及其內容可轉換為財產上之不法利益並可計算其價額或數額，始該當貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所指之「不法利益」。

然查，若被告按法定程序當場移置朱宗武之車輛至鳥松分駐所保管，朱宗武只須繳完罰鍰9 萬元後，持繳納罰鍰之收據即可向鳥松分駐所領回車輛，業如前述。

而違規人在舉發通知單所載期限之「前」，隨時得到案接受裁決繳納罰鍰，並無在一定時間「後」始得繳納罰鍰之規定，是朱宗武遭舉發拒測之違規行為後，在通知單所載期限之前，隨時得繳納罰鍰後持收據領回車輛。

倘朱宗武於極短期間內即繳完罰鍰並向鳥松分駐所領回車輛，則其是否必然會因車輛遭移置保管而衍生其他費用之支出，尚有可疑。

此外，依現存卷證，並無積極證據證明被告圖利朱宗武而未移置保管車輛之行為，有致朱宗武之積極財產增加、消極財產減少，如免支出代步或其他相關費用，以及朱宗武所獲之該等不法利益確實可轉換為財產上之不法利益暨其價額或數額。

三、被告所為既未使朱宗武獲得免予吊銷駕駛執照、接受道路交通安全講習之處分，公訴意旨又未能證明被告未移置保管朱宗武車輛一事，確已使朱宗武獲得不法利益及其內容、價額或數額，綜觀全卷，亦無證據證明被告自身因此獲得不法利益，則被告雖有圖利之行為，但難認已生圖利之結果。

柒、綜上所述，被告於處理朱宗武拒測之違反道路交通管理事件時，雖基於圖利朱宗武之犯意，於完成拒測之舉發後，明知應移置保管車輛，且不得再次施測，卻再次對朱宗武施測，且以手動模式操作使疑似有飲酒之朱宗武測得數值為0 ，再以此為藉口，指示陳佩貝將已填載完成之「移置保管收據」作廢，違背道交條例第35條第4項規定而未移置保管朱宗武所駕車輛，逕自放行該車輛，然本件並無積極證據證明被告或朱宗武因而獲得不法利益，是被告雖有圖利之行為，但無法證明已生圖利之結果，而圖利罪不處罰未遂犯，故被告所為尚不該當圖利罪之構成要件。

此外，公訴人所指被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌，所為訴訟上之證明，均未達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成有罪之心證。

揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛 妍 懿

法 官 呂 明 燕

法 官 宋 恩 同

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 呂 怜 勳

附表：本判決所引出處之卷證簡稱與全稱對照表
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│簡稱    │卷宗全稱                                                │
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│警一卷  │高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第10473239300號卷 │
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│警二卷  │內政部警政署政風室調查卷宗                              │
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│偵一卷  │臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第13905號卷            │
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│院一卷  │本院105年度訴字第853號卷第一宗                          │
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│院二卷  │本院105年度訴字第853號卷第二宗                          │
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│附件一卷│卷皮：本院105年度訴字第853號附件卷（一）                │
│        │內頁：高雄市政府警察局106 年2 月23日高市警政字第00000000│
│        │      600號函影本及其附件                               │
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│附件二卷│卷皮：本院105年度訴字第853號附件卷（二）                │
│        │內頁：高雄市政府警察局岡山分局106 年3 月3 日高市警岡分督│
│        │字第10670575400號函影本及其附件                         │
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