臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,醫訴,9,20170510,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度醫訴字第9號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳來成
上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1266號、104 年度偵字第9348號、105 年度偵字第26586 號），及移送併辦（105 年度偵字第26586 號），本院判決如下：

主 文

陳來成犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

事 實

一、陳來成明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，且自己不具藥商身分，如製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料、樣品，於繳納費用後，先申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經核准擅自製藥者，即為偽藥。

詎陳來成竟基於製造偽藥、販賣偽藥，及非法執行醫療業務之犯意，先將不明成分之原物料自行調製混合，製成其自認具有治療效用之「神水長壽宮『紅中神』水」（下稱紅中神水），並對外以「國際中醫師」自居。

適有黃啟洲因罹患白內障，視力模糊，於103 年7 月12日中午某時許，在國立高雄師範大學餐廳內，經友人蕭生傳介紹求助於陳來成。

陳來成於詢問及聽取黃啟洲之症狀後，向其表示使用紅中神水於眼睛，能治療白內障所導致之視力模糊，並於向黃啟洲收取藥品及書籍費用共計新臺幣（下同）2,000 元後（含紅中神水2 瓶1,500 元、「中國民俗隱世醫術，另類療法秘笈傳家」書籍1 本500 元），販賣其於會面前預先製造完成之紅中神水予黃啟洲使用。

嗣黃啟洲之女黃若寧向高雄市政府衛生局提出檢舉，經高雄市政府衛生局於103年10月29日至陳來成住所查察，並採樣現場之紅中神水送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，結果認紅中神水含有「Benzoic acid」等成分，直接使用於眼睛足以影響人類身體結構及生理機能，應以藥品列管，且衛生福利部亦無核准中文品名「神水長壽宮『紅中神』水」之藥品許可證，始循線查悉上情。

二、案經黃啟洲之配偶黃淑玲告訴及高雄市政府衛生局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本判決所援引之證據，固有部分屬傳聞證據，然被告人均表示對證據能力無意見，應視為同意有證據能力，本院復審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。

二、事實認定：訊據被告陳來成矢口否認有上開犯行，辯稱：紅中神水並非偽藥，我也沒有對黃啟洲作診斷、開處方簽等醫療行為。

只要向我買書，我都會贈送紅中神水給對方等語，經查：㈠按本法所稱藥品，係指其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；

本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，藥事法第6條第3款、第20條第1款分別定有明文。

被告上開擅自製造使用於眼睛之紅中神水之事實，業為被告所坦認，並有高雄市政府衛生局陳述意見紀錄、藥商、化妝品商抽查紀錄表、藥物檢查現場紀錄表、現場稽查照片7 張在卷可稽，應堪認定為真實。

另高雄市政府衛生局現場採樣之紅中神水經送驗後，結果檢驗出含有「Benzoic acid」成分，有衛生福利部食品藥物管理署104 年1 月9 日高市衛藥字第10339548900 號檢驗報告書附卷可參。

而含有上開「Benzoic acid」等成分之紅中神水，並未經衛生福利部核准而獲得藥品許可證，且該產品直接使用於眼睛（接觸眼球），其成分、無菌狀態、PH值、滲透壓、粒徑大小等皆可能影響人類身體結構及生理機能，故符合藥事法第6條第3項規定，應以藥品列管一情，亦有卷附衛生福利部食品藥物管理署104年1月28日FDA藥字第1049900372號函可按，是紅中神水係屬被告未經核准，擅自製造之偽藥無誤，被告自有製造偽藥之客觀行為。

另被告明知自己不具藥商身分，亦未經核准發給藥品許可證，即擅自製造紅中神水，則其製造偽藥之主觀犯意亦堪以認定。

㈡又被告於103 年7 月12日中午某時許，在國立高雄師範大學餐廳內，因黃啟洲罹患白內障，視力模糊，經友人蕭生傳介紹前來求助，在詢問、聽取黃啟洲之症狀後，向其表示使用紅中神水於眼睛，能治療白內障所導致之視力模糊，並分別以1,500 元、500 元之價格，販賣紅中神水2 瓶、「中國民俗隱世醫術，另類療法秘笈傳家」書籍1 本與黃啟洲之事實，業據證人即告訴人黃淑玲於本院審理中證稱：我是黃啟洲的配偶。

當時因為黃啟洲罹患舌癌，蕭生傳就好意說要介紹一位中醫給我們。

所以我們就於103 年7 月12日中午在高雄師範大學餐廳內與被告碰面。

那時我先生手術後在休養，醫生團隊建議我們化療，我們想說中醫比較柔性，就想說問看看。

當時被告說不要開刀，只要點他的藥水，連舌頭長那不良的東西都可以痊癒。

被告又問我們是否有其他疾病，我們說眼睛有白內障，被告就主動推薦我們去點紅中神水，說可以治療自律神經失調，對白內障、癌症都有效，不用開刀就可以治好。

當場我們就花2,000元跟被告買了紅中神水和書。

紅中神水1,500元和書500元的價錢是分開算等語，及證人蕭傳生於偵查及本院審理中證稱：當天我聯繫被告與黃啟洲見面。

黃啟洲向被告請教他眼睛的病情，被告就向黃啟洲表示點他的紅中神水可以治療黃啟洲的眼睛。

當天被告有賣2瓶藥水計1,500元及書500元給黃啟洲。

我也曾向被告買過6組神水，被告說可以調整自律神經，治療老花眼。

神水都是用買的，書的價格再另外算等語。

再參以被告不否認有於上開時、地與黃啟洲會面，並販售上開書籍與黃啟洲之事實（偵一卷第45頁、醫訴字第25頁），且於偵查中自承告訴人所提出之書面資料為其所撰寫（資料名稱為「自律神經失調症」，見告發卷第6頁），而該資料內容除簡述自律神經失調之相關症狀外，另記載「以上的症狀，只要早期適時【點目睭】，是可以改善的，不必吃藥，打針」等語，與上開證人黃淑玲、蕭生傳所述被告宣稱紅中神水之功效亦屬相符，足徵上開證人黃淑玲、蕭生傳之證述應堪採信。

㈢被告雖辯稱紅中神水係隨書附贈，並無販賣與黃啟洲等語，惟此辯解顯與上開證人黃淑玲、蕭傳生之證述不符。

又證人即黃啟洲於上揭時、地向被告購買紅中神水時亦在場之人黃曼玲雖曾於偵查中證稱：先前被告有向我表示買書就會送紅中神水，但我只是想用紅中神水，所以我陸續向被告買了5、6 次合計約15,000元之書籍，大概收了被告贈送的紅中神水10組左右等語，惟其亦證稱：我有看到黃啟洲當場向被告購買書籍和紅中神水，但他們實際交易金額如何計算，我不清楚等語，可見證人黃曼玲之證述僅得證明其與被告間之交易情形，尚無法證明被告本案確係將紅中神水贈與給黃啟洲一節。

況且，由被告所編撰之「中國民俗隱世醫術，另類療法秘笈傳家」書籍，係被告自行印製，並非屬經正式出版之書籍，且觀諸內容，實如同坊間常見之民俗療法文宣品，客觀上顯無2,000 元之價值，此有卷附上開書籍可參。

而從證人黃曼玲之證述亦可知，其實際上欲購買者乃紅中神水，被告實際上欲販賣者亦係紅中神水，否則雙方並無反覆交易相同叢書之必要，是縱使被告曾對證人黃曼玲稱購書贈送紅中神水等語，亦僅係銷售之話術，並不影響其買賣之本質。

又被告於偵查中另供稱：依我原本的構想，神水是民眾買書時一併附贈，但臺灣民眾比較善良，都會問我神水的價格多少，我說是附贈的，他們也會考量我製造神水所花費的成本，所以都會主動要付費，於是我會跟他們說那就隨意。

通常民眾跟我買1 套1,500 元的論文及著作集，我都會附贈一組10ml及15ml的紅中神水，民眾大多會拿3,000 元或2,000 元給我等語，雖顯有避重就輕之情形，但亦已足見被告交付紅中神水時，實際上均有收取相對應之代價，主觀上實有販售之意思，益徵被告辯稱紅中神水均係贈送，並無販賣等語並無可採，是前述事實均足以認定。

從而，被告並無合法醫師資格，其除聽取、詢問黃啟洲之疾病症狀外，另給予治療之建議，並販售其自認足以治療黃啟洲症狀之紅中神水與黃啟洲使用，於客觀上除有販賣偽藥之行為外，亦已構成未取得合法醫師資格，而擅自執行醫療業務之行為甚明。

㈣再查，證人蕭生傳於本院審理中另證稱：我都稱被告為陳醫師，被告未曾當場跟我表示他不是醫師等語，證人黃淑玲亦證稱：當天在場的介紹人好像稱呼被告為陳醫師，被告聽到後，並未當場表示他不是醫師等語，而被告對外亦自稱「國際中醫師」，有其名片存卷可參（告發卷第5 頁）。

又被告於本院審理中，自承其學歷為高中肄業，退休前係擔任計程車司機，可見被告明知自身並未取得合法醫師資格，亦未具醫療專業，仍對外以醫師自居。

又被告本案除聽取、詢問黃啟洲之症狀外，其明知紅中神水係其未經核准而製造之偽藥，仍販售紅中神水予黃啟洲，並要黃啟洲依其指示使用紅中神水治療病症，是足認被告主觀上實亦有販賣偽藥，以及未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之故意，是其上開辯解均係卸責之詞，無可採信。

從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；

刑法第2條第1項定有明文。

次按醫師法第28條於105 年11月30日修正，但僅係文字調整「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者」，刪除「擅自」及刪除「其所使用之藥械沒收之」之沒收規定回歸適用刑法之規定，對被告並無較為有利之情形，應逕行適用行為時即修正前醫師法第28條規定；

又被告行為後，藥事法第82條於104 年12月2 日修正公布施行，並自104 年12月4 日起生效。

修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

；

而修正後藥事法第82條第1項規定為：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」

；

又修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」

；

而修正後藥事法第83條第1項規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」

。

基此，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項之規定關於罰金刑部分，係分別得併科新臺幣1,000 萬元、500 萬元以下罰金，而修正後之規定則分別提高罰金刑部分之法定刑度為得併科新臺幣1 億元、5,000 萬元以下罰金。

故經比較新舊法之規定後，可知修正後藥事法第82條第1項、第83條第1項並無有利於被告之情形，經新舊法比較後，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，及修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。

按犯罪行為之吸收關係指其低度行為吸收於高度行為，或某種犯罪行為之性質或結果，當然含有他罪之成分，當然吸收而言。

而製造偽藥與販賣偽藥之各犯罪行為，分屬數個獨立行為，並無低度行為與高度行為吸收之關係。

如行為人製造偽藥，並加以販賣，應依（舊）刑法第55條牽連犯關係，就較重之製造偽藥罪處斷（最高法院73年度台上字第5580號、77年度台上字第5939號判決意旨參照）。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

所謂「同一行為」指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此，刑法修正刪除牽連犯規定之後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間如有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。

查本案被告所為，係以販賣偽藥紅中神水為目的，其所實行之方法行為，另又觸犯製造偽藥罪及非法執行醫療業務罪，上述行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應予評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，故應適度擴張「同一行為」概念，認此等情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

故被告上開所為，係以一行為觸犯製造偽藥罪、明知為偽藥而販賣罪及非法執行醫療業務罪之3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以藥事法第82條第1項製造偽藥罪。

公訴人認販賣偽藥之輕度行為應吸收於重度之製造偽藥行為一節，容有誤會。

㈢爰審酌被告明知自己不具藥商身分，亦未申請中央衛生主管機關查驗登記，並經核准發給藥品許可證，竟為圖私利，擅自製造偽藥紅中神水，並加以販賣，所為實有損國家對藥物之管理，並對國人之身體健康造成潛在威脅。

又據被告於本院審理中自承：我是在一般化工材料行購買原料，然後在家製造紅中神水。

家裡並沒有無菌的空間或相關設備，我調配好後就裝進瓶子裡面等語，可知被告係以極不嚴謹之方式，在毫無相關製造或保存設備之環境下製造使用於眼睛之偽藥紅中神水，是被告所製造之紅中神水不僅無法確保其成分及品質，對於使用者之身體結構及生理機能更可能產生嚴重之影響，客觀上所造成之危害自難謂為輕。

又被告明知自己亦未取得合法醫師資格，為圖銷售偽藥紅中神水，竟以醫師自居，對外擅自執行醫療業務，枉顧病患之身體健康及醫療安全，並違背病患對於醫療制度之信任，所為實有不該。

再參以被告犯後仍不覺自身所為有何不當，並供稱：我把自己當老師，學生有問題就來問，我只是幫人家解惑等語，可見其行為時主觀上對於法規範呈現相當程度之漠視態度，實應以相符之刑罰加以對應。

末考量被告本案販售偽藥之數量非多、學歷為高中肄業、退休前擔任計程車司機、除85年間因賭博案件經法院判決判處有期徒刑6 月確定，於86年1 月15日易科罰金執行完畢外，別無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。

四、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦分別為修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項所明定。

本案被告販賣與黃啟洲之紅中神水2 瓶及「中國民俗隱世醫術，另類療法秘笈傳家」書籍1 本，雖分屬被告本案犯製造偽藥罪所生之物，及犯販賣偽藥罪、非法執行醫療業務罪所用之物，惟既已經販售與黃啟洲，則已非被告所有，故不予諭知沒收。

至被告因此取得黃啟洲所交付之2,000 元部分，雖未扣案，惟此屬被告本案犯罪之所得，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得為金錢。

並無「不宜執行沒收」之情況），追徵之（本件犯罪所得為金錢，金額即屬確定，不生「價額」計算之問題）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項，修正前醫師法第28條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段，刑法第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官吳家桐到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 陳芸珮
法 官 林裕凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 吳智媚
附錄所犯法條：
修正前藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
修正前醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。