臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,易,787,20170504,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第787號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 兵家得
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15343 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯侵占離本人所持有之物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○於民國105 年4 月間係居住在位於高雄市○○區○○路00巷0 號之「諾貝爾大樓」20樓之3 ，丙○○則與其配偶潘秋帆居住在上址「諾貝爾大樓」24樓之3 。

緣有某真實姓名、年籍不詳之人，於丙○○一家人在105 年4 月3 日13時許離開其等上址住處後之同日間某時許，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而屬兇器之利剪毀壞丙○○上址住宅鐵門後，侵入該住宅內，並竊取潘秋帆所申辦之臺灣銀行帳號000000000000號之存摺及提款卡，嗣後因故棄置於「諾貝爾大樓」內某處。

甲○○於同日23時許離開「諾貝爾大樓」前之某時許，於「諾貝爾大樓」內某處發現上開潘秋帆之存摺、提款卡，明知該存摺及提款卡係他人所竊取後棄置於該處，為離本人持有之物，竟意圖為自己不法之所有，撿拾該存摺及提款卡而予侵占入己（下稱事實一）。

二、甲○○於將上開存摺、提款卡侵占入己後，因見該提款卡上記載提款密碼，竟另萌為自己不法所有之意圖，基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意，於同日23時14分許，至高雄市○○區○○○路000 號之苓雅郵局，利用設於該處之自動付款設備，插入上開提款卡並鍵入提款卡上之密碼後，使該自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認甲○○係有正當權源之持卡人，而按甲○○所鍵入之金額支付現金，甲○○即藉此不正方法，領取潘秋帆上開帳戶內新臺幣（下同）1 萬元之存款供己花用（下稱事實二）。

三、嗣經丙○○返家發現家中遭竊，報警處理，經警循線追查後，始悉全情。

四、案經丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人及被告甲○○於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院易卷第36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之做為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5 之規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，迭據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（警卷第1-4 頁、本院審易卷第48-49 頁、易卷第35、73、87-88 頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中之證述相符（警卷第6-10頁、偵卷第9 頁及反面），並有告訴人丙○○住宅遭竊之蒐證現場照片21張、「諾貝爾大樓」內、路邊及郵局之監視器照片14張、事實二部分被告至上址苓雅郵局提款時所騎乘之車號000-000 號重型機車車輛詳細資料報表等件在卷可稽（警卷第11-18 、28-38 、40頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。

又被告於警詢及本院審理時雖供稱係在當天夜間23時許要出門前在「諾貝爾大樓」地下三樓停車場電梯口附近空間之角落拾獲被害人潘秋帆上開存摺、提款卡等情（警卷第2 頁、本院易卷第35、73、87-88 頁），然與證人丙○○於警詢中證稱：據依鄰居表示曾在當天14時許，看到伊家中物品遭丟棄在該樓層走廊垃圾桶等語不同（警卷第7 頁），是以本院僅能認定被告係在案發當天被害人潘秋帆上開存摺、提款卡失竊後，至被告同日23時許前離開「諾貝爾大樓」前，在「諾貝爾大樓」內某處拾獲上開物品而予侵占，併予敘明。

㈡公訴意旨雖認為事實一部分，實係被告持利剪毀壞告訴人丙○○上址住宅鐵門後，侵入該住宅內，而竊取被害人潘秋帆上開存摺及提款卡等情，惟此部份業據被告所堅決否認。

經查：⒈告訴人丙○○上址住宅確曾於事實一所載時間遭人持利剪毀壞住宅鐵門後，侵入該住宅內，並竊取被害人潘秋帆上開存摺及提款卡得手此情，固據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中證述在卷（警卷第6-10頁、偵卷第9 頁及反面），並有告訴人丙○○住宅遭竊之蒐證現場照片21張可佐（警卷第11-18 、28-30 頁），雖堪認定。

⒉惟本案侵入告訴人丙○○上址住宅行竊之人，係以持利剪毀壞該住宅之鐵門後侵入之方式行竊，自需有積極證據證明被告有此行為。

然本案於偵查中曾經警搜索被告位於「諾貝爾大樓」內之上址住宅及車輛，惟未扣得公訴意旨所稱利剪之兇器，有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件可稽（警卷第23-25 、27頁），是以並無扣得相關兇器可為物證，事證已有不足。

再卷內亦無經警方至案發現場採證後，發現與被告相關之指紋、腳印或DNA 等生物跡證，得以證明被告確曾進入告訴人丙○○之上址住宅內行竊。

復依卷內監視器畫面，亦無錄得被告曾前往告訴人丙○○上址住處樓層或曾攜帶兇器之相關影像可資佐證，而乏被告曾以上開手法侵入告訴人丙○○上址住宅內行竊之積極證據。

⒊又告訴人潘秋帆被竊之提款卡上係載有提款密碼等節，亦分別據被告供述及證人丙○○證述在卷（偵卷第9 頁反面、本院審易卷第49頁），衡情竊得此張提款卡之人當得輕易輸入提款卡上所載提款密碼後順利盜領帳戶內之款項，是以竊得張提款卡之人將該張提款卡隨意棄置，而為被告撿拾之可能性雖不高，然生活經驗上亦不能排除該行竊者在匆忙離去之際，將該被害人潘秋帆之上開提款卡及存摺遺落途中，而為被告拾獲之可能，要難遽行推論必為被告以上開方式所竊得。

至於被告所述拾獲被害人潘秋帆上開存摺及提款卡之地點、經過及事後棄置之過程，雖容有可疑之處，亦與證人丙○○證述據有鄰居表示曾在當天14時許，看到其家中物品遭丟棄在該樓層走廊垃圾桶等語歧異（警卷第7 頁），然仍無從以被告所辯內容可疑，並進而推論必係被告以公訴意旨所指加重竊盜方式竊取被害人潘秋帆上開存摺及提款卡，逕為被告不利之認定，是公訴意旨認為被告係以上述加重竊盜方式取得被害人潘秋帆上開存摺、提款卡等節尚有誤會，本院僅能認定被害人潘秋帆上開存摺、提款卡係被告於事實一之時、地拾得後侵占入己，爰予敘明。

㈢本案事證明確，被告前揭之犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪㈠按刑法第337條所謂「離本人所持有之物」，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年台上字第2031號判例參照），查被害人潘秋帆之上開物品，係因遭人以上開方式行竊後棄置於「諾貝爾大樓」內某處，是該等物品乃非出於被害人潘秋帆本人之意思而離其持有，始為被告拾獲後並將之侵占入己，是以被告侵占之物品核屬離本人所持有之物。

次按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。

查被告係侵占離本人即被害人潘秋帆所持有之上開提款卡後，至上開金融機構自動付款設備，插入上開提款卡並鍵入提款卡上之密碼後，使該自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認被告係有正當權源之持卡人，而按所鍵入之金額支付現金，核屬以不正方法由自動付款設備取得他人財物。

㈡又按我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；

審判之認定事實適用法律，不採人民陪審及當事人進行主義，而採法官職權進行主義，故刑事訴訟法第300條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得自由認事用法。

由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性( 即共同概念) 為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。

「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第321條第1項竊盜罪法條，變更為同法第337條，論以侵占離本人持有之物罪，自難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法（最高法院86年度台非字第187號判決參照）。

㈢核被告事實一所為，係犯刑法第337條之侵占離本人所持有之物罪，事實二所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。

公訴意旨雖以事實一部分，乃係被告持具有兇器性質之利剪毀壞鐵門後侵入告訴人丙○○上址住宅，而竊取被害人潘秋帆上開存摺及提款卡，係構成刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅之加重竊盜罪，惟經本院審理結果，僅能認定被告此部分乃侵占離本人即被害人潘秋帆所持有之上開存摺、提款卡，已如前述。

惟依上開說明，此部分公訴意旨所認之加重竊盜犯罪事實，與本院審理後認定被告事實一所犯之侵占離本人所持有之物犯罪事實，二者基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。

至檢察官起訴書就被告事實二部分所犯法條雖誤載為「刑法第339條第1項之詐欺罪嫌」，惟業經公訴檢察官基於檢察一體原則，於本院審理時當庭更正為如上之所犯法條（本院審易字卷第48頁），本院自毋庸再予更正。

被告所犯上開各罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、科刑爰審酌被告因一時貪念，任意侵占他人遺失物，而未依法報告警察或自治機關，以將上開被害人潘秋帆之提款卡及存摺返還被害人潘秋帆，因此增加被害人潘秋帆尋回失物之困難度，甚者更持上開提款卡盜領被害人潘秋帆前開帳戶內之款項，顯然缺乏尊重他人財產權之正確價值觀念，實有可議。

惟念及被告犯後業已坦承上開犯行，並於本院審理中當庭賠償被害人潘秋帆遭盜領之1 萬元完畢（見本院106 年度附民字第84號卷），而有填補被害人潘秋帆損害之積極作為，稍見反省、悔悟之犯後態度。

另考量被告於本案之前，尚無經法院判刑、執行完畢之前科資料等素行狀況（前因加重竊盜案件，經本院104 年度簡字第5508號判處有期徒刑6 月、4月，並定應執行有期徒刑9 月，緩刑3 年確定，嗣因未履行緩刑負擔經本院105 年度撤緩字第220 號撤銷緩刑，尚未確定），有被告之臺灣高等法院被告前案記錄表可考。

並酌以被告侵占物品之數量非多、侵占物品之價值及盜領款項之金額非鉅等侵害法益之程度，暨被告受有高中畢業之教育程度、已婚、育有未成年子女之家庭狀況、以臨時工為業、月收入約2 萬元、家境勉持之工作及經濟情況等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、侵害法益之程度、犯罪後態度等一切情狀，分別就被告所犯2 罪，分別量處如主文所示之刑，及就所處罰金、拘役分別諭知如主文所示之易服勞易、易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、沒收之說明刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，相關規定依刑法施行法第10條之3第1項之規定於105 年7 月1 日施行。

其中，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，是本案關於沒收部分，尚無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

宣告刑法第38條、第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；

現行刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

經查：㈠事實一部分未扣案之被害人潘秋帆上開存摺、提款卡等物，雖屬被告侵占所得之物，而屬被告犯罪所得，惟據被告自承業已棄置於臺南市安平區之海邊（警卷第3 頁），顯難以尋獲。

本院審酌存摺、提款卡係存款人與金融機構約定用以向金融機構存、提款所用之物，存戶遺失後亦得隨時持證件、印章向金融機構掛失、補發，是以交易上係重在表彰存戶於金融機構存款之權利，並非重視存摺紙張或卡片本身物體之價值，考量上開物品本身之價值低微，且相較於被告所受刑罰之制裁，沒收該等物品實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。

㈡被告事實二部分非法由自動付款設備取得之被害人潘秋帆上開帳戶內存款1 萬元，雖屬被告之犯罪所得，惟被告於本院審理中已當庭將該筆款項返還被害人潘秋帆（見本院106 年度附民字第84號卷），爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

六、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，於事實一所載時、地，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而屬兇器之利剪毀壞告訴人丙○○上址住宅鐵門後，侵入該住宅內，並竊取（除經事實一部分所認定遭被告侵占之被害人潘秋帆之存摺、提款卡外之）現金14萬元、土地銀行提款卡、夢時代愛樂園門票4 張等物。

因認被告另涉有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

㈢公訴意旨認被告涉犯上開加重竊盜罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、證人即告訴人丙○○之指訴、現場照片及監視器錄影畫面等，為其主要論據。

訊據被告則堅決否認有何加重竊盜犯嫌。

經查：⒈告訴人丙○○上址住宅確曾於事實一所載時間遭人持利剪毀壞住宅鐵門後，侵入該住宅內，並竊取現金14萬元、土地銀行提款卡、夢時代愛樂園門票4 張等物得手此情，固據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中證述在卷（警卷第6-10頁、偵卷第9 頁及反面），並有告訴人丙○○住宅遭竊之蒐證現場照片21張可佐（警卷第11 -18、28-30 頁），雖堪認定。

⒉惟本案並無證據證明被告曾於上開時、地以公訴意旨所指加重竊盜之方式侵入告訴人丙○○上址住宅內行竊乙節，已如前述，原難認告訴人丙○○被竊之現金14萬元、土地銀行提款卡、夢時代愛樂園門票4 張等物，乃為被告所竊取。

⒊又卷內除被害人潘秋帆之上開存摺、提款卡等物確為離本人所持有後為被告所拾得侵占，而經本院論罪科刑之部分外（即事實一部分），卷內亦無證據證明被告於侵占被害人潘秋帆之上開存摺、提款卡時，尚有同時侵占告訴人丙○○被竊，而離本人所持有之現金14萬元、土地銀行提款卡、夢時代愛樂園門票4 張等物，而得併為被告不利之認定。

㈣綜上所述，本件依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使法院達於可排除合理之懷疑，而形成被告於事實一所示之時、地竊取（或侵占離本人所持有之）上開現金14萬元、土地銀行提款卡、夢時代愛樂園門票4 張等物之法律上確信程度，尚不足證明被告確有涉犯上開之犯行。

揆諸首揭法條及判例意旨，應認被告上開被訴之犯嫌無法證明，就被告被訴竊取（或侵占離本人所持有之）上開現金14萬元、土地銀行提款卡、夢時代愛樂園門票4 張部分，本應諭知被告無罪判決，然依起訴意旨，認此部分倘成立犯罪，應與被告事實一部分經檢察官以加重竊盜罪起訴，復經本院審理後認定屬於侵占離本人所持有之物罪（指被害人潘秋帆上開存摺、提款卡）而變更起訴法條，加以論罪科刑部分，乃屬單純一罪關係（均係侵害告訴人丙○○及共同生活之被害人潘秋帆在同一上址住宅內財物支配管領力範圍內），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第337條、第339條之2 、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎

法 官 何一宏

法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 周綉美
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。