臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,簡上,414,20170511,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第413號
105年度簡上字第414號
上 訴 人
即 被 告 謝承佑
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105 年10月31日105 年度簡字第4421號、第4111號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第4726號、第4387號、105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

事 實

一、謝承佑前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國100 年5 月31日執行完畢釋放出所；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之104 年間，再犯施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第4786號判決判處有期徒刑4 月確定。

詎其仍不知戒絕，復基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為：

㈠於105 年5 月16日23時許，在高雄市○○區○○路000 巷00號住處外，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年5 月19日15時25分許，為警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知其前往高雄市政府警察局鳳山分局接受採尿送檢驗，謝承佑在員警未發覺犯罪之前，主動向員警坦承上開犯行，自首而願接受裁判，而尿液經送檢驗結果亦呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應。

㈡於105 年6 月6 日8 時許，在高雄市○○區○○路000 巷00號住所內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年6 月9 日8 時50分許，在高雄市○○區○○路000 巷00號前為警另案緝獲，當場扣得夾鏈袋1 個、塑膠鏟管1 支等物，復經警徵得其同意後採尿送檢驗，結果呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局及保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：本判決所引用之各項證據資料，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告謝承佑均已表示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。

二、上開事實，業據被告謝承佑於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年6 月8 日、105 年6 月28日濫用藥物檢驗報告、鑑定許可書、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、尿液採驗同意書、高雄市政府警察局保安警察大隊黎明中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表在卷可按，足認被告上開任意性自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於100 年5 月31日釋放出所執行完畢；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之104 年間，再犯施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第4786號判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已有再犯施用毒品之情事，揆諸最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨，本案2 次施用甲基安非他命之犯行，均應依法追訴處罰。

四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命後，進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

又被告於有偵查權之警方未發覺犯罪前，主動坦承事實欄一㈠所示施用第二級毒品犯行，而願接受裁判之事實，有被告之警詢筆錄附卷可參（見鳳山分局警卷第3 頁），堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就該部分減輕其刑。

五、上訴論斷之理由：

㈠上訴駁回部分： 原審就被告本案2 次施用第二級毒品犯行罪證明確，並審酌 被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行後，本應徹 底戒除毒癮，不料竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害 之決心，所為實有不該，暨其動機、手段、智識程度、經濟 狀況、犯後坦承犯行之態度、前科品行，以及施用毒品乃自 戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身 對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並均諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科 罰金折算標準，並定其應執行刑及諭知同上所述易科罰金折 算標準，其認定事實、適用法律及量刑均為妥適。

被告上訴 意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷原判決關於沒收部分：按刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行。

修正後沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，是修法後沒收及本案違法行為之判決並非不可區分，則原判決若僅諭知沒收不當，關於本案違法行為之判決部分上訴無理由時，本院自得僅將沒收部分予以撤銷改判，其他部分則上訴駁回，先予指明。

原判決認扣案之夾鏈袋1 個、塑膠鏟管1 支，均為被告所有，且係供其犯事實欄一㈡所示施用第二級毒品所用之物，並引用被告於偵查中之供述（即105 年度偵字第15428 號卷第6 頁），而依刑法第38條第2項前段之規定，均宣告沒收。

惟被告於偵查中並未供稱扣案之夾鏈袋1 個、塑膠鏟管1 支為其所有，並供其犯事實欄一㈡所示施用第二級毒品所用乙情（見105 年度偵字第00000 號卷第6 頁），原判決此部分所述，顯與卷證不符。

又被告於本院審判中供稱：（問：扣案塑膠鏟管1 支、夾鏈袋1 個，和你施用毒品有無關係？有無使用這兩樣東西來施用毒品？）沒有，那不是我的東西等語（見105 年度簡上字第413 號卷第37頁反面）。

是以，依照卷內證據觀之，並無證據證明扣案之夾鏈袋1 個、塑膠鏟管1 支為被告所有，且供其犯事實欄一㈡所示施用第二級毒品所用，故扣案之夾鏈袋1 個、塑膠鏟管1支，自不應於本案宣告沒收。

被告上訴意旨雖未指摘原判決關於沒收部分不當，然原判決此部分既有上述可議，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷改判。

據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳培維
法 官 謝琬萍
法 官 胡慧滿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 黃琬婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。