臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,105,訴,776,20170525,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第776號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張吉成
義務辯護人 梁錦文律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10549 號），本院判決如下：

主 文

張吉成犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示之改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月；

扣案如附表編號1 所示之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）沒收。

應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號1 所示之改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、張吉成前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以100 年度訴字第1388號判處應執行有期徒刑3 年10月確定，於民國104 年3 月20日假釋出監，並於105 年1 月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

竟不知警惕，而為以下之犯行：㈠明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於104 年9 月間某日，在不詳處所，自「林○○」（已死亡）處取得如附表編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號2所示具殺傷力之子彈7 顆而持有之，並將之藏放在高雄市○○區○○路000 巷00○0 號住處。

㈡於105 年4 月19日12時許，與胞兄張○○及數名友人在前揭住處飲酒時，因家中經濟、金錢等問題，與配偶郭○○發生口角，郭○○乃騎車外出。

不久，郭○○騎車返回住處，再與張吉成因相同問題發生爭吵，且遭張吉成毆打成傷，經警獲報前來處理，並將郭○○帶往大林派出所。

詎張吉成心有不甘，竟憤而進屋取出上開手槍，且明知站在屋前巷道往高雄市小港區鳳林國小望去，可直視鳳林路166 巷與鳳林路口而無任何障礙物，倘若持槍站在其住處屋前巷道朝鳳林國小圍牆發射子彈，可能直接命中鳳林路上往來之行人、車輛或在該處停留者身體之要害，進而造成死亡之結果，竟仍基於縱造成他人死亡之結果，亦不違反其本意之不確定故意，持槍站在其住處屋前巷道，並以平舉之方式，接續朝鳳林國小圍牆方向射擊3 發子彈。

適有張○○在鳳林路與鳳西街口擺攤販賣肉圓，並坐在鳳林國小圍牆外人行道之矮凳上休息，左側背部因而遭擊中1 發子彈。

張○○頓時感覺身體疼痛，並發現左後背部有一彈孔正在流血，幸經及時送醫接受深部異物取出手術，始倖免於難。

張吉成隨即將該改造手槍（含彈匣1 個，下同）、子彈4 發藏匿在家中廚房冰箱下方後外出。

經警獲報前往現場勘查，發覺張吉成涉嫌重大並與其聯繫後，張吉成表示願意出面投案，而於同日18時10分許，在高雄市○○區○○路0 號前為警拘獲，並帶同警方在其住處起出前揭槍、彈，而查悉上情。

二、案經張○○訴由高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用據以對被告張吉成論罪科刑之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人於審判程序亦同意作為證據（105 年度訴字第776 號卷【下稱本院卷】第31頁正面），本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故均有證據能力。

貳、實體部分

一、持有改造手槍及子彈（即事實㈠）部分㈠上開事實，業據被告張吉成於警詢、偵訊及審理時坦承不諱（小港分局刑事案件偵查卷宗【下稱警卷】第2 頁至第4 頁、第6 頁，105 年度偵字第10549 號卷【下稱偵卷】第15頁至第16頁，本院卷第30頁、第145 頁），並有小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份暨所附槍彈照片16張、小港分局105 年4 月25日高市警港分偵字第10571051000 號函暨刑案現場勘查報告1 份（警卷第27頁至第36頁，偵卷第21頁至第33頁）在卷可參。

㈡扣案之手槍1 支、子彈4 顆（原有7 顆，因被告已擊發3 顆，故尚餘4 顆），經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑定結果，認為：⑴手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⑵子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局105 年6 月1日刑鑑字第1050038808號鑑定書1 份附卷（偵卷第59頁）可參。

又被告於案發時所擊發之子彈3 顆，不僅得以順利擊發，且其中1 發造成告訴人張○○受有「左側背部槍傷」，此有高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）105 年4 月19日診斷證明書1 份附卷（警卷第49頁）可佐，可見該3 顆子彈亦均有殺傷力無誤，足認被告此部分任意性自白，核與卷內之積極證據均相符合，應堪採認。

從而，本案事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈犯行堪以認定，應依法論科。

二、殺人未遂（即事實㈡）部分 ㈠訊據被告雖坦承於105 年4 月19日12時許，與胞兄張○○及數名友人在前揭住處飲酒時，因家中經濟、金錢等問題，與配偶郭○○發生口角，郭○○乃騎車外出。

不久，郭○○騎車返回住處，再與張吉成因相同問題發生爭吵，憤而於酒後自住處拿出上開手槍，並站在屋前巷道朝鳳林國小圍牆（即鳳林路166 巷口）方向擊發3 顆子彈，且其中1 顆子彈擊中張○○之左後背成傷，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時是以45度仰角朝上開了3 槍，應係子彈打到屋角跳彈後不慎傷及張○○，絕無殺人之犯意云云。

經查：⒈被告於105 年4 月19日12時許，與胞兄張○○及數名友人在前揭住處飲酒時，因家中經濟、金錢等問題，與配偶郭○○發生口角，郭○○乃騎車外出。

不久，郭○○返回住處，再與張吉成因相同問題發生爭吵，並遭張吉成毆打成傷，經鳳源里里長辦公室主任陳啟東勸阻及警獲報前來處理，而將郭○○帶往大林派出所後，憤而進屋取出上開手槍，站在其住處屋前巷道，朝鳳林國小圍牆方向射擊子彈3 發，其中1 發子彈擊中在鳳林路與鳳西街口擺攤販賣肉圓之告訴人張○○左後背之事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中供承在卷（警卷第2 頁至第4 頁、第6 頁，偵卷第15頁至第16頁、第64頁，本院卷第30頁至第32頁、第156 頁反面），核與證人即被告配偶郭○○於警詢及偵訊中證稱：當日中午因金錢問題與張吉成發生爭吵，後來就騎車去鳳林路上的大林埔郵局換零錢，再騎車回家後，又與張吉成發生口角，並遭張吉成毆打成傷，後來鄰居過來勸阻，再由警察將我帶往派出所，並詢問我要不要通報家暴，我就一直待在派出所（警卷第14頁，偵卷第37頁）等語；

並證人即告訴人張○○於偵訊時證稱：當時坐在椅子上聽見很大聲的槍聲，突然覺得後腰麻麻的，好像被東西打到，當我翻起衣服觀看，發現流血了，馬上打電話報案（偵卷第38頁）等語；

及證人即告訴人配偶黎○○於警詢及偵查中證稱：當時聽見巷內有人在吵架，隨後聽見「砰」的一聲，很像是槍聲，接著張○○就說腰很痛，且左腰部有個約小指頭大小且黑黑圓圓的洞，隨即打電話叫救護車送醫（警卷第8 頁至第9 頁，偵卷第38頁）等語；

與證人即被告鄰居張維仲於警詢中證稱：當時張吉成夫婦在住處門口大聲爭吵，過不久警察就前來處理（警卷第13頁）等語；

及證人即鳳源里里長辦公室主任陳啟東於警詢及偵查中證稱：當日因張吉成夫婦在家門口打架，經前往勸架幾分鐘後警察到場，並將張吉成的太太帶走，當我返回里辦公室後，才聽里民告知肉圓攤老闆張○○背部中槍送醫（警卷第10頁至第11頁，偵卷第63頁）等語；

與證人即被告張吉成胞兄張○○於審理中證稱：當天與數名友人在張吉成家中喝酒，不知為何張吉成夫妻就打起來，經鄰居及里長服務處主任有前來勸阻，也沒辦法繼續再喝，後來在騎樓另一邊聽見類似鞭炮的聲音（本院卷第153 頁反面至第155 頁正面）等語均相符，復有家庭暴力事件通報表、臺灣高雄少年及家事法院105 年度司緊家護字第15號民事緊急保護令、小港分局保護令執行紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、小港醫院診斷證明書1 份、查證照片15張、小港分局105 年4 月25日高市警港分偵字第10571051000 號函暨刑案現場勘查報告1 份、職務報告2 份、高雄市小港分局大林派出所110 報案紀錄單1 紙、小港醫院105 年12月27日高醫港管字第1050301337號函暨檢附之相關病歷資料1 份附卷（警卷第20頁至第26頁、第49頁至第64頁，偵卷第23頁至第33頁、第45頁至第47頁，院卷第49頁至第91頁）可參。

是此部分之事實，堪以認定。

⒉告訴人張○○中彈時坐在鳳林國小圍牆外人行道之矮凳上。

此部分之事實，業據證人黎○○於警詢中證述：當時我先生張○○坐在人行道椅子上，背對（鳳林國小）圍牆，而我則背靠著攤子，二人是面對面坐著，我見他有點累，就叫他先回家睡覺，他正準備起身時，突然聽見鳳林路200 號與202號中間的防火巷（即鳳林路166 巷）內傳來吵架聲，隨後聽見「砰」的一聲，很像是槍聲，接著張○○就說腰很痛，且左腰部有個約小指頭大小且黑黑圓圓的洞（警卷第10至11頁）等語明確。

復次，告訴人擺攤之位置在鳳林路與鳳西街口西南角路旁，並面向鳳林路擺放，背後為鳳林國小圍牆等情，有前揭現場平面圖1 份、勘查照片5 張附卷（偵卷第23頁、第25頁至第28頁）可參，故告訴人坐在正對攤位前人行道之矮凳上照顧生意，應屬事理之常，堪認證人黎○○前揭證述應與事實相符，應可採信。

是此部分之事實，亦堪認定。

⒊被告以平舉方式朝鳳林國小圍牆方向射擊，並直接命中坐在巷口對面矮凳上之告訴人左側背部，理由如下：⑴被告於審理中陳稱：我是站在家門口巷子靠右邊的牆壁面向鳳林國小的圍牆擊發子彈，且從開槍的位置可以看見鳳林國小的圍牆（本院卷第156 頁反面）等語。

又以相對位置而言，鳳林國小位在被告住處南方，且鳳林國小該處圍牆位在鳳林路、鳳西街口，欲從被告住處屋前巷道直接望見鳳林國小該處圍牆，勢必由鳳林路166 巷往南即巷口方向望去，此有現場平面圖1 份、現場照片6 張附卷（偵卷第23頁至第28頁）可稽，足見被告係站在其住處前巷道上，面向鳳林路166巷口，朝鳳林國小圍牆方向舉槍擊發子彈無誤。

⑵證人即現場鑑識人員呂○○偵查佐於審理中證稱：依常理而言，手槍瞄準之位置就是子彈飛行的方向，而從被告屋外可直視張○○所坐位置且成一直線，再參酌張○○坐姿、受傷部位、二地相距約55公尺為有效之射程範圍，且二地間無障礙物及張○○所在處最靠近開槍位置，並針對案發現場方圓500 公尺的範圍及子彈飛行的路徑進行地毯式搜索，均未尋獲任何彈殼，亦未發現建物遭射擊之痕跡，應可排除子彈擊中建物後跳彈擊中張○○之可能性，故研判被告是從住處門口開槍直接命中張○○背部。

且若被告係對空鳴槍，因槍口上方無遮蔽物，不可能因跳彈擊中張○○，且因子彈要進入人體皮膚，至少須有16焦耳以上之動能，若被告舉槍朝上45度角擊發導致子彈呈拋物線軌跡落下而擊中張○○，因子彈下墜時已經失去動能，不可能深入皮膚內（本院卷第145 頁反面至第150頁 ）等語。

又，證人即現場鑑識人員曾○○警務員於審理時證稱：我先去醫院確認張○○是受到槍傷後，再前往現場勘查，而從被告住處前空地可直線目視張○○的攤位，並經仔細檢查巷道兩旁建物，均未發現遭子彈撞擊之痕跡，故排除張○○遭跳彈所傷之可能，且因張○○所在位置與子彈路徑間無障礙物及最靠近射擊的位置，據此研判子彈飛行之路徑，應係由被告之住處外至告訴人所在之位置。

若被告是對空鳴槍，以其2人之相對位置相距55公尺而言，勢必子彈要先撞擊到其他地方產生跳彈的現象，才會傷到張○○，然依現場蒐證結果並無跳彈的狀況，故被告對空鳴槍的機率極低（院卷第150頁反面至第153頁）等語，均一致證述被告應係以平舉方式擊發子彈直接命中告訴人張○○。

⑶又從被告開槍處（屋前巷道）朝鳳林國小圍牆方向望去，巷口對面正是張○○擺攤時所坐之矮凳，且巷口與矮凳間相隔鳳林路，並無障礙物等情，有小港分局刑案現場勘查報告所附現場平面圖及勘查照片在卷（偵卷第23頁、第27頁至第29頁）可參，核與證人呂○○、曾○○之前揭證述均相符。

再者，張○○於案發時面向鳳林路坐在鳳林國小圍牆外之人行道上顧攤，已如前述，是依該攤位及矮凳擺放之方式，對照前揭現場平面圖及勘驗照片，堪認案發時張○○左側身體正對鳳林路166 巷口無誤。

依此，被告開槍處與張○○間無障礙物，且張○○左側身體距離被告最近，則被告平舉槍枝擊發子彈直接命中張○○左後背，實屬一般具殺傷力之改造手槍所具備之基本能力，足認證人呂○○、曾○○上開證述與事實相符，應堪採信。

故該子彈經擊發後直接命中張○○之事實，應堪認定。

⑷復次，自張○○左背部取出之彈頭外型完整乙情，有扣案彈頭照片1 張在卷（偵卷第32頁）可佐，而子彈在高速飛行碰撞建物難免造成變形或凹陷，可見子彈進入張○○身體前，未與其他外物接觸，此益徵子彈直接命中張○○。

至該彈頭雖有刮擦痕，而有刑事警察局105 年5 月30日刑鑑字第1050046345號鑑定書1 份（偵卷第57頁）可佐。

然上開槍枝為改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，經車通金屬槍管內阻鐵而成，且經擊發之子彈亦為非制式子彈，有刑事警察局前揭105 年5 月30日及同年6 月1 日鑑定書各1 份附卷（偵卷第57頁、第59頁）可參，足見該槍彈均未若制式槍彈精良，故子彈於擊發過程中，因高速摩擦槍管而產生刮擦痕亦屬正常，尚難認彈頭之刮擦痕係擊中外物所致，附此敘明。

⑸上開手槍雖僅係改造而非制式槍枝，然具有殺傷力，已如前述，是持以平舉朝鳳林路166 巷口方向擊發子彈，因而以與地面幾近平行朝巷口飛行，並直接命中告訴人張○○，應屬該槍枝所能具備之基本功能。

又告訴人遭槍擊時坐在小學生使用之矮凳上，且中彈位置在左側背部，距離柏油路面約130 公分等情，除據證人張○○於偵訊中（偵卷第38頁）、證人黎○○於警詢中（警卷第8 頁至第9 頁）證述如前外，尚有勘查照片1 張、小港分局大林派出所警員潘桎微之職務報告1 份在卷（及偵卷第26頁、第45頁）可憑。

故從該槍枝之基本性能（具殺傷力且擊發功能正常）、告訴人遭槍擊前之姿勢（坐姿）、方位（面朝鳳林路向東）、受傷部位（左側背部）及距離地面高度（約130 公分）以觀，益見被告確係以平舉之方式擊發子彈甚明。

⑹至該彈頭進入告訴人體內係垂直向足部深度距離約3.3 公分乙情，固有小港醫院說明資料1 份在卷（本院卷第50頁）可參。

然證人呂○○於審理中證稱：以制式槍枝來說，子彈進入皮膚會直接對應到持槍人槍枝所指位置，但子彈進入人體之角度則不一定，因被告使用的槍枝為非制式手槍，子彈擊發後，無法如同制式手槍會依照膛線位置直接擊中目標，且子彈進入人體之角度，會受到持槍者之姿勢、風速、濕度等外在因素影響，至於子彈進入人體後會往何處鑽動，則很難判定（本院卷第148 頁）等語，核與證人曾○○於審理中證稱：每把槍枝的彈道都不一樣，且子彈進入人體後可能因旋轉、偏移、遇到阻礙或撞擊骨頭、內臟而改變角度，縱使彈頭在體內呈垂直往下的方向，也不一定是從天空垂直掉入人體，且對空鳴槍應該不會造成告訴人此種傷勢（本院卷第151 頁）等語相符，可見無法以該彈頭在告訴人體內呈垂直向足部方向，遽認子彈擊中告訴人前先擊中其他物體，因跳彈再由上往下之方向進入告訴人體內。

況被告係平舉手槍涉及直接命中張○○乙情，業經認定如前，故小港醫院上開說明資料已難作為被告以45度或90度對空鳴槍之有利事證，併此敘明。

⑺綜上，被告以平舉方式朝鳳林路166 巷口之方向射擊，且直接命中告訴人左側背部，並無子彈先撞擊他物改變方向後再波及告訴人之情。

從而，被告辯稱：當時是以45度仰角對空開了3 槍，應係子彈打到屋角跳彈後不慎傷及張○○云云，不足採信。

⒋被告有殺人之不確定故意，理由如下：⑴按，刑法第13條第2項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（學理上亦稱未必故意、間接故意）。

法文中之「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。

又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。

行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院100 年度台上字第1110號、第3890號、第4258號判決意旨參照）。

⑵查，槍枝、子彈之殺傷力非一般兇器所可比擬，依一般經驗法則，持槍向前平舉，近距離朝向人車往來處射擊，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，極有可能因子彈擊中人體之要害部位，造成死亡結果之高度危險性；

且因子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，即令行為人未瞄準人體要害部位開槍，仍可能導致擊斃他人之結果，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，被告為具一般社會智識經驗之成年人，復有非法持有具殺傷力改造手槍之素行，有臺灣高法院被告前案紀錄表1 份在卷（本院卷第11頁正面）可查，當無不知之理，竟於前揭時、地與其配偶郭○○爭吵，經警將郭○○帶往派出所後，憤而持槍於中午時分，在其屋前巷道，以「平舉」之方式，朝人車往來頻繁之鳳林國小圍牆方向射擊3 發子彈，則其主觀上既已知悉所持有之槍彈客觀上均具有殺傷力，且對於持用具殺傷力槍彈以平舉方式射擊，因擊發後無從控制子彈行向等各種情況，即可能擊中他人之重要臟器或動脈血管導致大量出血，有發生死亡結果之危險，均有所認識及預見，猶於中午時間，人車往來頻繁之際，持客觀上具有殺傷力之槍彈，以平舉方式朝向該處射擊，足見其主觀上確有即使擊斃偶然在案發現場道路一帶活動之不特定人而造成死亡結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意至灼。

故被告辯稱：我沒有殺人的犯意云云，不足採信。

㈡綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信。

從而，本案事證明確，被告上開殺人未遂犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按，非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），依上開說明，被告同時持有如附表一編號2 所示之子彈7 顆部分，僅成立非法持有子彈之單純一罪。

次按，未經許可，無故持有槍彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度臺上字第3270號判決要旨參照）。

故本件被告自104 年9 月間某日取得槍彈起至105 年4 月19日18時25分許被查獲止，繼續持有如附表所示之槍彈，應僅論為非法持有手槍罪、非法持有子彈罪各一罪。

㈡核被告所為，事實㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有槍枝罪，及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

被告以一持有行為同時觸犯非法持有手槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有手槍罪處斷。

另事實㈡部分，被告雖已著手殺人行為之實施，惟未生他人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

另按，若持有槍彈之後以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始持有之原因、動機或目的為斷。

如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院104 年度台上字第1125號判決參照）。

查，被告在持有附表所示之槍彈之行為繼續中，另起殺人之犯意而未遂，已如前述，其所犯上開2 罪，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

㈢又按，持有槍枝罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，行為人所為持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯（最高法院100 年度台上字第6819號判決可資參照）。

查，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（下稱前案），經本院以100 年度訴字第1388號判處應執行有期徒刑3 年10月確定，於104 年3 月20日假釋出監，並於105 年1 月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（院卷第11頁），其於前案假釋期間之104 年9 月間某日起持有槍彈，復於前案105 年1 月21日視為執行完畢後仍繼續持有槍彈，迄於105 年4 月19日始為警查獲，依上開說明，其上開持有槍彈行為於前案視為執行完畢後仍然繼續，應屬累犯。

另被告於105 年4 月19日所為前揭殺人未遂犯行，亦係於前案有期徒刑視為執行完畢後，5 年內故意再犯徒刑以上之罪，亦為累犯，均應依刑法第47條第1項之規重其刑，並就殺人未遂部分，先加後減之。

㈣爰審酌被告明知非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對於社會治安之危害甚鉅，竟仍非法持有本案扣案槍彈，不僅對於一般市民造成潛在之安全威脅，更因一時失控用以犯本案之殺人未遂犯行，並實際造成被害人張○○受有非輕之傷害，是其本案非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，惡性非輕，應予非難。

另參以被告犯後坦承非法持有槍彈，惟否認殺人未遂之態度，且迄未與被害人達成和解，未見有彌補被害人損害之意願，及其非法持有槍彈之數量雖非甚多，然持有期間非短。

再衡酌被告於審理中自述學歷為國中程度，從事搭鐵皮屋工作，收入不固定，目前獨居且無子女（院卷第159 頁反面）之智識程度、經濟能力、生活狀況，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，其中有期徒刑部分，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。

另依刑法第42條第3項前段之規定，就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。

四、沒收部分㈠按，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項定有明文。

是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，仍可自由裁量。

㈡扣案如附表編號1 所示改造手槍1 支（含彈匣1 個），係供被告犯本案殺人未遂罪所用之物，且依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第8條第4項之規定，係未經許可不得持有之物，為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定，分別於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪項下宣告沒收。

又扣案具殺傷力之子彈4 顆，固依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第12條第4項之規定，係未經許可不得持有之物，亦為違禁物，然其物既因鑑定擊發而喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

㈢另從張○○體內取出之彈頭1 顆，雖係供被告犯本案殺人未遂罪所用之物，然因已經被告開槍擊發而裂解，已不具殺傷力，非屬違禁物，且於社會無潛在危險，又非屬犯罪所得或專供犯罪所用特殊之物，經本院依法裁量後，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十二庭審判長法 官 洪榮家

法 官 孫沅孝

法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 劉容辰
附表：
┌──┬───────────────┬───────────────┐
│編號│名稱及數量                    │備註                          │
├──┼───────────────┼───────────────┤
│ 1  │由仿半自動手槍製造、車通金屬槍│擊發功能正常，可供擊發適用子彈│
│    │管內組鐵而成之改造手槍壹支（含│使用，認具殺傷力。            │
│    │彈匣壹個，槍枝管制編號：110213│                              │
│    │7257號）                      │                              │
├──┼───────────────┼───────────────┤
│ 2  │直徑8.9 ±0.5㎜非制式子彈柒顆 │被告已擊發3 顆，另經採樣4 顆試│
│    │                              │射，可擊發，認具殺傷力，已無剩│
│    │                              │餘子彈。                      │
└──┴───────────────┴───────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。