臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,審訴,363,20170505,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度審訴字第363號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 呂鳳紋
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第18516號、106年度毒偵字第736號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

呂鳳紋施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點貳玖捌公克），沒收銷燬。

事 實

一、呂鳳紋前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以90年度毒聲字第1452號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月24日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1187號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經桃園地院以91年度訴字第725號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月，再經臺灣高等法院以91年度上訴字第3247號判決駁回上訴而確定。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，未經許可均不得擅自持有、施用，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於105年3月22日凌晨某時許，在桃園市○○區○○街000巷00弄0號住處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球用火燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於105年3月22日17時50分許，在高雄市○○區○○○路00號前，因同行友人簡承宗所駕駛之自用小客車懸掛車牌有異而為警攔查，呂鳳紋於有偵查犯罪職權之員警尚未知悉其為犯罪行為人前，主動交付其施用賸餘之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗後淨重0.298公克）供員警查扣，自首其持有第一級毒品之犯行，經對其採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，呂鳳紋後亦於本院審理中到庭接受裁判。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。

次按持有、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為，分別觸犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第10條第1項、第2項之罪，乃因持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，故僅論以施用之罪。

是以，於犯持有進而施用海洛因、甲基安非他命之罪時，持有、施用之犯罪地所屬之法院均有管轄權。

本件被告呂鳳紋於本案繫屬時之住所固設籍於桃園市，此有被告之個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可佐，而依起訴書記載，被告施用海洛因、甲基安非他命行為雖均在其前開桃園市戶籍住所處內，然被告既於本院管轄之高雄市鼓山區為警查獲持有供施用之海洛因，縱持有行為將為施用行為所吸收，但其部分犯罪行為之行為地仍在高雄市，故本院自有管轄權（最高法院97年度台上字第5812號判決、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第362號判決意旨參照），合先敘明。

二、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2 規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於審理中坦承不諱（審訴卷第21、27、29頁），核與證人簡承宗於警詢及偵查中證述情節大致相符（偵一卷第8至11頁，偵二卷第41至42頁），並有高雄市政府警察局新興分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（代碼：A105202）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000）、高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（偵一卷第16至17、24、64頁）。

又扣案之白色粉末1包（含包裝袋1只，驗後淨重0.298公克），檢驗後確含有海洛因之成分，此有高雄市立凱旋醫院105年4月19日高市凱醫驗字第40517 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可查（偵一卷第57頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。

準此，被告有如事實欄一所載之施用毒品前科素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。

從而，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，俱應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。

其施用前非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以單一之施用行為，同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

(二)而刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

對於具有一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

查被告遇警盤檢時，主動交出海洛因1包，而自首其持有第一級毒品之犯行，其就一部犯罪自首之效力，應仍及於施用第一級毒品及與施用第一級毒品有一罪關係之施用第二級毒品犯罪，本院審酌以被告此舉足認尚有接受制裁之決心，爰依刑法第62條前段減輕其刑。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品，經觀察勒戒及徒刑執行完畢，仍未能戒絕毒品，無視毒品對於自身健康之戕害，可見其意志不堅，無戒毒悔改之意，又施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，甚有造成致命傷害之高度風險，及整體社會治安之嚴重潛在威脅，是被告所為實屬不該。

惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告自述智識程度為國中畢業、現經商、家庭經濟狀況勉持、尚需扶養小孩之生活狀況（參偵一卷第4頁被告警詢筆錄「受詢問人欄」，審訴卷第30頁），並提出戶口名簿及桃園魚市場委員聘書等件為佐（審訴卷第46至47頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

四、沒收

(一)按104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用105年7月1日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。

又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。

至修正後第18條第1項前段規定，僅係將沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

，而此僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。

(二)扣案之白色粉末1包，送請鑑驗結果確檢出含有第一級毒品海洛因之成分，業如前述，足認上開扣案物為查獲之第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；

另包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第五庭 法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 蔡妮君
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑