臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,易,22,20170526,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第22號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 藍明宏
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15520 號、18535 號），本院判決如下：

主 文

藍明宏犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、藍明宏意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：

㈠、於民國105 年5 月19日1 時24分許，騎乘車牌號碼000-0000號機車，至高雄市○○區○○街000 號對面、無人居住、夜間無人看守之工地，進入工地地下室，徒手竊取國雋營造有限公司（下稱國雋公司）所有之華新麗華8mm 電纜線4 捆及雷射水平儀器材1 台【價值共約新臺幣（下同）26,208元】，得手後即騎乘機車離去，並持之變賣，得款1,000 元。

嗣經國雋公司員工陳品勳發現遭竊報警處理，經警調閱監視器錄影畫面而查悉上情。

㈡、於105 年5 月22日2 時7 分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，至高雄市○○區○○路000 巷00號「頂記建設」大樓B 棟、無人居住、夜間無人看守之工地，進入工地地下室，持其在工地拾得、客觀上足以對人之生命、身體安全造成威脅而可供兇器使用之長約30公分之空心鐵管1 支，撬開電氣室門鎖鐵片扣環後，竊取陳鎮雄所有之電線7 捆（價值約6,000 元），得手即駕車離去，並持之變賣，得款1,300 元。

嗣因工地保全員張文瑞發現遭竊通知工地負責人即國雋公司員工廖建材報警處理，經警調閱監視器錄影器畫面而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告及廖建材訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告於本院審理中表明同意作為證據（本院卷第68頁背面），本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：

㈠、事實欄一、㈠部分此部分犯行，業據被告於警詢、本院審理中坦承不諱（警一卷第2 頁，本院卷第87頁背面），核與證人即國雋公司員工陳品勳於警詢、本院審理中之證述相符（警一卷第5 至7 頁，本院卷第70頁背面至75頁），並有監視器錄影畫面截圖在卷可憑（警一卷第8 至11頁，本院卷第78、78頁背面）。

㈡、事實欄一、㈡部分此部分犯行，業經被告於警詢、本院審理中坦承不諱（警二卷第3 至4 頁，本院卷第87頁背面），核與證人即被害人陳鎮雄（警二卷第8 至10頁）、證人即工地保全張文瑞（警二卷第11至16頁）、證人即國雋公司工地負責人廖健材（警二卷第17至21頁）於警詢中之證述相符，並有監視器錄影畫面截圖（警二卷第22至30頁）、現場照片（警二卷第31至35頁）存卷可佐。

㈢、綜上，被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、論罪部分

⒈ 事實欄一、㈠部分核被告如事實欄一、㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

⒉ 事實欄一、㈡部分按刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院79年度台上字第5253號判例、92年度台非字第38號判決要旨參照）。

又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇需於行為時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬於行為者本人所有，亦不以自他處攜至行為處所為必要，縱在行為場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險性既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決參照）。

查被告為事實欄一、㈡竊盜犯行所持用之空心鐵管1 支，雖係被告在工地內拾得，且未扣案，然該鐵管長約30公分，業經被告於警詢中供述在卷（警二卷第4 頁），被告並得持之撬開門鎖鐵片扣環，此亦有被破壞之門鎖鐵片扣環照片在卷可憑（警二卷第34頁），依一般社會觀念即屬足以對人之身體、生命、安全構成危險，而具有危險性之器械，自屬兇器無訛。

是核被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡、罪數關係被告就事實欄一所犯之㈠、㈡各罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈢、刑之加重、減輕事由：

⒈ 被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100 年度簡字第434 號判決判處有期徒刑4 月確定，復因詐欺案件，經本院以101 年度審易字第2591號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪經本院以102 年度聲字第1077號裁定定應執行有期徒刑9 月確定（下稱甲罪）；

又因竊盜案件，經本院分別以101 年度簡字第3132號判決、101 年度簡字第3508號判決各判處有期徒刑4 月、4 月確定，上開2 罪經本院以101 年度聲字第1076號裁定定應執行有期徒刑7 月確定（下稱乙罪）；

再因竊盜案件，經本院以101 年度簡字第5176號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱丙罪）。

上開甲、乙、丙3 罪接續執行，於103 年3 月7 日縮刑期滿假釋出監，於103 年3 月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉ 另按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。

被告就事實欄一、㈡所犯之刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，其法定刑係6 月以上、5 年以下有期徒刑，然同為攜帶兇器竊盜者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。

衡諸被告為事實欄一、㈡竊盜犯行所使用之兇器，為被告臨時在工地持得之空心鐵管，並非被告為行竊而事先預備之兇器，且被告行竊當時為無人出沒之夜間工地，被告僅持之破壞門鎖鐵片扣環，其使用之兇器所造成之危險實屬有限，佐以被告竊得之物為電線7 捆，價值約6,000 元，金額非鉅，且被害人陳鎮雄於警詢中表示不願意對被告提出告訴，只要被告不再行竊就好等語（警二卷第10頁），本院斟酌上開各情，認即使科以刑法第321條第1項第3款之最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，而有情輕法重之感，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法先加後減之。

㈣、量刑部分爰審酌被告不思以正當途徑取財，竟分別竊取被害人國雋公司所有之電纜線4 捆、雷射水平儀器材1 台（價值共約26,208元），復竊取被害人陳鎮雄所有之電線7 捆（價值約6,000 元），核其所為實有不該，被告雖曾一度飾詞否認，然終知幡然悔悟，犯後態度尚可，又其所竊之物均遭變賣，被告尚無賠償被害人國雋公司、陳鎮雄所受損害，復考量被告自稱高職肄業、家境勉持智識程度及經濟狀況，以及除前揭成立累犯之前案外，另有竊盜之前科，兼衡其自稱係為貼補家用扶養3 名幼子始萌生竊盜犯意之犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

再審酌被告所犯2 次竊盜犯行，均係侵害他人財產法益，犯罪時間僅間隔數日，綜合考量其所犯上開2 罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其特別規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1 、3 、4 項分別定有明文。

既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，有關沒收之規定則適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後刑法第38條之1 以下之規定。

㈡、以下茲就被告本件犯罪所得及犯罪所用之物是否沒收說明如下：

⒈ 被告竊取如事實欄一、㈠所示之華新麗華8mm 電纜線4 捆及雷射水平儀器材1 台，前經被告持之予以變賣，得款共計1,000 元，業據被告於本院審理中供承明確（本院卷第88頁背面），而被害人國雋公司對此犯罪所得之計算並無意見，由本院依法處理即可，業據被害人國雋公司委任員工陳品勳到庭陳述明確（本院卷第74頁），是被告此部分之犯罪所得，應為其變賣所得之現金1,000 元，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，就此犯罪所得1,000元諭知沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉ 被告竊取如事實欄一、㈡所示之電線7 捆，前經被告持之予以變賣，得款共計1,300 元，業據被告於本院審理中供稱明確（本院卷第88頁背面），又該電線之實際所有權人即被害人陳鎮雄對被告竊盜行為並無意見，僅要求被告不要再犯，此據被害人陳鎮雄於警詢中陳述明確（警二卷第10頁），而該電線之管領人即告訴人廖健材於本院審理中亦表示只要被告道歉就好，其他無意見等語（審易卷第20頁），是以被告此部分之犯罪所得，應為其變賣所得之現金1,300 元，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，就此犯罪所得1,300 元諭知沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊ 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

本件被告為事實欄一、㈡竊盜犯行所使用之空心鐵管，未據扣案，且係被告在工地現場所拾得，並非被告所有，此據被告供承在卷，依上開規定，自不能宣告沒收。

㈢、末宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故本院自無庸就多數沒收合併宣告之，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第七庭 法 官 陳采葳

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 陳怡蓁

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。