臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,易,46,20170512,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第46號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡淑靜
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號、105 年度偵字第19067 號），本院判決如下：

主 文

蔡淑靜犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、蔡淑靜於民國105 年4 月16日傍晚，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至高雄市仁武區仁春黃昏市場，並停放於柯妤蓁之攤位旁，詎其意圖為自己不法之所有，於同日19時5 分57秒許，趁柯妤蓁未注意之際，竊取柯妤蓁所有並放置在上開攤位桌面之SAMSUNG 廠牌、型號GALAXY S6 EDGE行動電話1支（IMEI：000000000000000 號，插用門號0000000000號SIM 卡1 張），得手後即騎乘上開機車離開現場。

嗣因柯妤蓁發覺手機失竊報警處理，並經警方調閱監視錄影畫面後，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官已於本院審理期日中，明示同意作為證據使用（本院卷第29、69頁）；

本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地至被害人柯妤蓁之攤位購買水果，然矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：伊有去柯妤蓁之水果攤，但並未見到柯妤蓁的行動電話放在攤位上，亦未竊取柯妤蓁之行動電話云云。

經查： （一）被告於105 年4 月16日傍晚，騎乘車牌號碼000-000 號 重型機車至高雄市仁武區仁春黃昏市場，並停放於柯妤 蓁之攤位旁並有購買水果，嗣後即騎乘機車離去，而柯 妤蓁所有之上開手機亦於當日失竊等節，業據被告坦認 不諱，核與柯妤蓁證述（警二卷第14-16 頁）相符，並 有車牌號碼000-000 號重型機車車輛詳細資料報表（警 二卷第17頁）、現場及被告離開現場照片3 紙警二卷第 7-8 頁、行動電話包裝外殼及IMEI序號照片2 紙（警二 卷第17頁），應可先予認定。

（二）次查，證人柯妤蓁於警詢、審理時證稱：105 年4 月16 日當天晚上6 點多時，伊正在與隔壁攤位的小姐聊手機 ，並使用失竊手機與該小姐互相加入LINE通訊軟體之帳 號，聊完後被告剛好到達伊的攤位，該小姐就說他先離 開，伊就把手機放在桌上。

且被告為當天的最後1 位客 人。

被告離開攤位後，伊持另一隻手機聽電話時，即發 現手機失竊。

而手機失竊時，因當天已經收攤，攤位幾 乎沒有東西，所以失竊的手機不可能連同其他東西收起 來，伊也有在攤位一直找但是都找不到，況之後尋找失 竊手機時，失竊手機已經關機等語明確（本院卷第69-7 2 頁），是證人柯妤蓁於警詢及本院審理中之陳述，均 屬一致，且其與被告僅具商業交易往來關係，堪信並無 仇怨而構陷被告之必要，故證人柯妤蓁所述，應可採信 。

又證人柯妤蓁之攤位非大，僅有一L 型之桌面，有現 場照片可稽（本院卷第12-1至15頁）。

是以，證人柯妤 蓁使用失竊手機與他人交換通訊軟體帳號後，因被告至 攤位購買物品，方放下手機以招呼被告，於被告離開攤 位後，證人柯妤蓁之手機即行失竊，而於此期間，被告 為最後至攤位之人。

又手機在設計上，為避免使用者誤 觸開關，電源開關設計均小，且須長壓電源開關方可關 機，故若非人為刻意長壓電源開關，手機實無自行關機 之可能，亦徵失竊手機應係由他人竊取並刻意關機無訛 。

此外，證人柯妤蓁之攤位面積非大，案發當日已至收 攤時間，衡情證人柯妤蓁應已開始收拾攤位之物品，而 可推認攤位之物品非多，如手機並未失竊，實無翻找後 卻無法尋得之可能。

基此，柯妤蓁所失竊行動電話既遭 他人竊取後刻意關機，亦無可能遭其他物品掩蓋而無法 尋獲，且於行動電話可能遭竊之時間，被告復為最後至 柯妤蓁攤位之人，被告辯稱其非竊取柯妤蓁行動電話之 人，即難無疑。

（三）再查，證人柯妤蓁復證稱伊在做生意時，都是先將販售 之物品計算價錢後，將物品交予對方並同時收錢，當天 被告向伊購買東西時，亦是如此，而被告當天到伊攤位 時，並未提任何袋子。

另因當天已經要收攤，所以伊將 販售的芭樂均放在面向攤位之左邊桌上，右邊桌上則放 置其他如秤、果汁機等物品等語綦詳（本院卷第71-72 頁）。

又柯妤蓁之攤位係由2 張桌面組合成L 型之攤位 ，面對攤位右側桌面為L 型短邊，左側桌面為L 型長邊 ；

柯妤蓁並於審理中指認其平時放置手機之2 處所，分 別位於右側桌面及2 張桌面交界處，有柯妤蓁攤位照片 存卷可稽（本院卷第14頁上方照片）。

復查，當天被告 到達柯妤蓁之攤位後，其行動經本院勘驗監視錄影器光 碟後如下（檔案名稱：CH00-0000-00-00-00-00-00）， 有本院勘驗筆錄附卷可參（本院卷第73頁）： ①19：00：55至19：05：03 被告背對畫面，在柯妤蓁之水果攤前方走動。

被告所騎 乘之機車停放於水果攤右側。

②19：05：04至19：05：12 被告向左移動超出監視器範圍而消失於畫面左側。

③19：05：13至19：05：20 被告繼續在水果攤前方走動。

④19：05：21至19：05：12 被告從水果攤前方向右移動至水果攤右側，並站立在水 果攤與機車之間。

⑤19：05：51至19：05：52 被告伸右手至水果攤內似挑選物品，此時柯妤蓁面對被 告。

⑥19：05：53至19：05：56 柯妤蓁轉身背對鏡頭，面朝水果攤後方。

⑦19：05：57 柯妤蓁仍轉身背對鏡頭，被告此時縮手，並有用左手將 某物品放入左手之袋子內。

⑧19：05：58至19：08：20 柯妤蓁向右轉身面對被告，被告繼續在水果攤前方走動 ，背對監視器鏡頭。

⑨19：08：21 被告離開攤販走向機車，並騎車離去，此時並未伸手進 入水果攤。

是依前揭勘驗之內容，被告移動至柯妤蓁之攤位右側桌 面附近，並於柯妤蓁轉身背對攤位後，於當日19時5 分 57秒許，有以左手伸手至攤位右側桌面拿取物品後並將 物品放入左手袋子內之舉動，嗣後即無再行購買物品或 結帳即行騎車離去，應為無誤。

又因監視錄影器距離攤 位較遠，故無法清楚查見被告所拿取之物品為何，惟勘 驗前揭監視器影像畫面，仍能確定被告伸手拿取物品之 處所，與柯妤蓁指認其平時放置行動電話於攤位右側桌 面之範圍互核相符。

再者，依證人柯妤蓁前揭證述，被 告並未提任何袋子至柯妤蓁之攤位，係被告向其購物後 ，即將物品裝袋交予被告，而被告到達攤位時，因已經 要收攤，故攤位右側桌面僅放置秤、果汁機等物，供販 售之芭樂均放置在攤位左側桌面，為證人柯妤蓁證述如 前，又依上開勘驗內容，被告於在攤位右方時（19：05 ：57），已有提用袋子，足見已與柯妤蓁完成交易，據 此，當日被告既已向證人柯妤蓁購買芭樂，當無再竊取 業已購買之芭樂之必要，則被告與證人柯妤蓁完成交易 後，復移動至攤位右側桌面附近，伸手至攤位右側桌面 所取得之物品，顯然並非為拿取證人柯妤蓁平常所販售 之芭樂等物品甚明。

又如被告欲購買所挑選之物品，亦 應於挑選物品後，將物品交予證人柯妤蓁核算價錢，被 告當日既有向證人柯妤蓁購買物品，對此當無不知之理 ，然被告既係趁證人柯妤蓁轉身時，逕自從攤位拿取物 品後即放入袋內，而未再告知證人柯妤蓁或表示結帳之 意思，更見被告並不欲其所拿取之物品遭柯妤蓁查見。

（四）按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即 綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實 之基礎，仍非法所不許，最高法院32年上第67號判例可 資參照。

據此，本院審酌本件被告至證人柯妤蓁攤位時 ，柯妤蓁之行動電話尚未失竊，被告離開攤位時，該行 動電話即告失竊，並遭人為刻意關機，而被告為該行動 電話失竊前至被告攤位之唯一一人，僅有被告有竊取該 行動電話之可能，又被告移動至攤位右側桌面附近並伸 手拿取物品之地點，即為柯妤蓁放置行動電話之處，再 參以被告於柯妤蓁轉身時，逕自拿取物品後，即自行放 入袋內而未告知柯妤蓁，若非拿取證人柯妤蓁之財物而 不欲柯妤蓁察覺，應無必要，況被告至柯妤蓁攤位時， 柯妤蓁已在收攤，攤位右側桌面當時已無柯妤蓁所販賣 之水果，且當日被告已有向柯妤蓁購買芭樂，亦無竊取 相同物品之必要等節，均堪推認被告所拿取之物品即為 柯妤蓁之行動電話。

另被告明知放置於桌面之行動電話 為柯妤蓁所有而仍竊取之，竊取得手後即騎乘機車離去 ，其有竊取該行動電話之主觀意念甚明。

從而，被告基 於竊盜之犯意，而竊取柯妤蓁之行動電話，應堪認定。

被告辯稱伊並未竊取柯妤蓁之手機云云，並非可採。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。

二、論罪科刑： （一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

（二）另按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其 行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；

行為 時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項 、第2項固有明文。

經查，被告固經診斷認定罹患妄想 型思覺失調症、強迫症等情，有高雄市立凱旋醫院105 年5 月16日診斷書存卷可參（警一卷第17頁）然被告於 本案行為時，是否確因上開精神疾患而受影響，以致被 告不具有辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，或者該能力因而有顯著減低之情形，仍須藉由本案相 關事證及被告整體行為舉止之觀察結果以資斷定。

惟被 告於案發當日既能向柯妤蓁購買物品，足見被告於為上 開竊盜行為時，尚無因其精神疾患影響致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情事，是無從依 刑法第19條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法謀 取生活所需，竟為貪圖不法利益，率爾竊取他人財物， 且被告先前已有多次竊盜犯行前科，然仍未能記取教訓 ，而再次為本次竊盜犯行侵害他人之財產安全，所為實 應非難，復未與受害人達成和解，以回復被害人所受損 害，並審酌被告為高職肄業，現無業，經濟狀況小康等 節（本院卷第77頁、警二卷第1 頁），量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金折算標準。

三、沒收： （一）按被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」

此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法 ，其本身無關行為可罰性要件之變更。

故於105 年7 月 1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修 正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行 法，毋須為新舊法比較，合先敘明。

（二）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條 之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別規定 明確。

經查，未扣案之SAMSUNG 廠牌、型號GALAXY S6 EDGE手機1 支（IMEI：000000000000000 號），為被告 犯罪所得之物，其價值為29,000元，為柯妤蓁陳述明確 （警二卷第14頁反面），自應依前揭規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至前揭行動電話內有插用未扣案之門號0000000000號SI M 卡1 張，然SIM 卡價值低微，並無相當之財產價值， 如予沒收，顯欠缺刑法上重要性，爰均不予宣告沒收或 追徵其價額。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另認：被告意圖為自己不法之所有，於105 年3 月17日9 時許，在高雄市○○區○○路000 號前，竊取告訴人呂佩玲所有之SAMSUNG 廠牌、型號GALAXY S6 行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號），據為己有，因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告有於前揭時、地竊取告訴人之手機，無非以告訴人之警詢筆錄、高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所受理刑事案件報案三聯單、通聯調閱查詢單（IMEI：000000000000000 號）為據（警一卷第1-12頁）。

訊據被告固不否認持有告訴人之手機，然堅決否認有前揭竊盜犯行，並辯稱：伊持有告訴人之手機，係於105 年4 月間，伊在停等紅燈時，一位小姐在路上向伊兜售該手機，並且能背出該手機之序號，所以伊才相信那位小姐並且向她買手機，況如果手機是伊偷的，伊也不敢使用等語。

（一）按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最 高法院30年上第1831號判例意旨參照）。

被告雖以前辭 置辯，惟告訴人所失竊行動電話，手機序號為15位數之 隨機號碼，若非刻意予以記憶，幾無完整背誦之可能， 且若欲出售行動電話，大可透過網路、通訊行等方式為 之，而無必要選擇在人車往來之處向停等紅燈之人兜售 行動電話，反使人徒增疑竇，是被告前揭所辯，俱與常 情不符，固非能採信。

（二）然查，告訴人即呂佩玲於本院審理中陳稱：105 年3 月 17日伊在金獅湖擺攤，於當日9 時許發現手機不見，但 該處並無監視器，伊亦無法確定被告是否曾至伊的攤位 等語明確（本院卷第31頁）。

又經警方調閱失竊地點周 遭之監視錄影器畫面，均未見被告有經過該處之影像， 有高雄市政府警察局三民第二分局公文交辦單、高雄市 政府警察局三民二分局鼎金所竊盜案偵辦情形管制表附 卷可參（警一卷第13-14 頁）。

是以，告訴人之行動電 話雖於105 年3 月17日9 時失竊，然被告是否於當日曾 至金獅湖之呂佩玲攤位並竊取行動電話，均無相關證據 可資佐證。

（二）又被告於105 年5 月30日起至同年6 月5 日止，持有告 訴人遭竊之行動電話，並插入門號0000000000號SIM 卡 使用一節，為被告所自承（本院卷第28頁反面、第69頁 ），並有前揭通聯調閱查詢單在卷可稽，堪信告訴人之 行動電話，自105 年5 月30日起至同年6 月5 日止，即 由被告插入前揭SIM 卡使用，固堪認定，惟此僅足證告 訴人之行動電話於105 年3 月17日9 時許遭竊取後，被 告於同年5 月30日起有使用該行動電話之情事，然於此 期間，被告取得告訴人所失竊之行動電話，亦有可能透 過其他管道取得，尚無從逕行推測被告即有竊取告訴人 行動電話之犯行。

（三）惟揆以前揭見解，公訴人所提出之證據，既未能使本院 就被告竊取告訴人行動電話之犯行，形成毫無合理懷疑 之有罪心證，縱本件被告所持辯解難以成立，依據罪疑 惟輕原則，本院仍不能以臆測之方法對被告為有罪之認 定，揆諸首揭法條規定及判例意旨，此部分既不能證明 被告犯罪，自應對被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第七庭 法 官 林記弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 解景惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項（普通竊盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。