臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,簡上,74,20170525,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第74號
上 訴 人
即 被 告 張簡靖芬
選任辯護人 酈瀅鵑律師
鄭伊鈞律師
上列被告因賭博案件，不服本院民國106年2月16日所為之105年度簡字第2285號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第4434號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

張簡靖芬未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

事 實

一、張簡靖芬與姓名、年籍不詳、自稱「王大哥」之成年男子及姓名、年籍不詳之上線組頭數人，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，自民國95年3月間起，由張簡靖芬向不知情之乙○○（係張簡靖芬先生陳嘉惟的阿姨）借用位在高雄市○○區○○路000巷0號6樓房屋（下稱上址房屋），闢為公眾得出入之六合彩簽賭站，並借用其大姑（張簡靖芬先生陳嘉惟的姊姊）丁○○之名義，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申請使用號碼為00-0000000、00-0000000、00 -0000000、00-0000000、00-0000000之市內電話（下稱上開5支市內電話），並分別裝設傳真機後，供不特定賭客以打電話或傳真簽選號碼之方式賭博財物，張簡靖芬再依「王大哥」之指示，將賭客簽注之號碼傳真予姓名年籍不詳、名稱分別為「雙喜」、「國」、「OK」、「上好」、「惠」等窗口之上線組頭。

其賭博方式為由賭客自選「二星」、「三星」、「四星」、「台號」、「特仔尾」等不同態樣並選號簽注，「二星」每注簽賭金為新臺幣（下同）78元、「三星」每注為65元、「四星」每注為60元、「台號」每注為78元、「特仔尾」每注為65元，再核對香港六合彩之開獎號碼，賭客如簽中即可獲得依倍數表計算之獎金，如未簽中，所簽注賭金悉數歸「王大哥」所有，並由上開上線組頭負責收取，張簡靖芬則每期可自「王大哥」處獲得2,000元報酬以牟利。

嗣於105年2月2日18時31分許，經警持本院核發之搜索票至上址房屋執行搜索，當場查獲並扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人於本院準備程序表示均同意有證據能力等語（本院簡上卷第21頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院簡上卷第132-135頁），復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

二、認定犯罪所憑之證據及理由：訊據被告對於有於上開時地依「王大哥」指示，接受賭客以上述方式簽賭六合彩，並將賭客簽注之號碼傳真予上線組頭，而從事賭博行為之事實固坦承不諱（本院簡上卷第20、43、121頁），惟矢口否認其係自95年3月間起即受僱於「王大哥」而開始從事賭博行為，辯稱：伊係自104年7、8月間才開始於上址房屋幫忙「王大哥」從事賭博行為，伊犯罪所得不像原審所認定如此之高云云。

經查：

(一)被告於警詢初供時係供稱：警方搜索之高雄市○○區○○路000巷0號6樓房屋是乙○○的房子，我向她借用，我本身並未居住在那裡，我是遇有六合彩開獎日才會去那裡接收牌支。

上址房屋5台傳真機之電話門號是我以大姑丁○○名義於95年3月31日向中華電信公司申請裝機，是申裝電話後隔2、3天即在上址房屋（即高雄市○○區○○路000巷0號6樓）開始經營六合彩簽賭站，我是受僱於「王大哥」，於該址接收客人的簽注單後，再上傳給上線，我並沒有抽頭，每期他會給我2000元作為報酬等語綦詳（警卷第4-12頁）；

經核與被告於偵查所供：我是95年開始經營，我不是組頭，組頭是「王大哥」，我是員工，平常只有我一個人在上址房屋，我將總帳單的號碼整理給他，我的薪水是一期2000元，我只有接受簽注單，沒有碰錢等語（偵卷第7頁）；

及被告於原審所供：我是從裝電話開始經營六合彩，時間的確是95年3月開始等語（本院簡卷第20頁），其前後所供經營六合彩之時間及方式等情節均互核相符；

且與上開5支市內電話之用戶名稱：丁○○，申請使用日期：2006年（即民國95年）3月31日，申裝地址：高雄市○○區○○路000巷0號6樓等情，互核一致，有中華電信資料查詢表2張在卷可稽（本院簡上卷第37-38頁）。

準此，被告前揭所供：伊係於95年3月間即上開5支市內電話申裝完畢後，即受僱於「王大哥」開始在上址房屋內從事六合彩簽賭站乙節，即屬可信。

(二)證人丁○○於本院審理中固證述：伊之前犯有賭博前科而被判刑2次，上開5支市內電話是伊於前案之後所申辦，申辦的目的因伊斷斷續續有在做六合彩，之前2次經營六合彩是在屏東恆春，95年之後是在高雄即上址房屋經營六合彩，但平日仍住在恆春。

後來於104年7、8月間將上開5支市內電話讓給被告使用云云（本院簡上卷第123-124頁）。

然查，丁○○前於90年間，先後2次因犯賭博罪，經臺灣屏東地方法院以90年度潮簡字第151 號、90年度潮簡字第351號判決分別判處有期徒刑3月、5月確定在案，此後即未有其他犯罪紀錄等情，有丁○○之台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。

故丁○○於前開2件賭博罪案件結束之後，是否果於95年起轉移至高雄市○○區○○路000巷0號6樓上址房屋繼續經營六合彩簽注站，即非無疑。

又丁○○復證述：伊於95年間申辦完上開5支市內電話之後，都沒有做六合彩，一直到103年、104年才各做一次六合彩等語（本院簡上卷第126頁背面），亦即其於95年間一次申辦5支電話，卻沒使用，直到103、104年才使用，衡情亦與一般常情不符，故證人丁○○上開所證，即難採信。

(三)況本案係因警方偵辦綽號「水門財」之黃祥榮涉嫌槍砲案期間，發現黃祥榮等人有非法經營地下六合彩簽注站之情形，並進一步查獲黃祥榮、楊婉玉於屏東地區之地下六合彩簽注站，同時循線查悉該六合彩簽注站所用傳真電話與上址房屋所設上開5支市內電話通聯頻繁，顯示高雄市○○區○○路000巷0號6樓亦為一地下六合彩簽注站，遂向本院申請搜索票，而於105年2月2日前往執行搜索，因而查獲本件等情，業據調得本院105年度聲搜字第174號案卷經核屬實，復有高雄市政府警察局三民第二分局搜索票聲請書、搜索對象範圍一覽表、警方偵查報告、蒐證照片、電話申設資料、通聯紀錄等資料在卷可稽（本院簡上卷第58-112頁）。

且警方前往上址房屋執行搜索當時，僅被告一人在上址房屋現場，現場並未查獲其他人乙節，有本院搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可供憑參（本院簡上卷第58-116頁）。

從而，上開5支市內電話之申辦名義人及上開搜索票執行搜索之對象雖均為「丁○○」，然依本案卷內資料觀之，尚無積極證據可資證明上址房屋之六合彩簽注站自95年3月起至104年7、8月止實際上係丁○○在經營。

換言之，本院尚難僅憑證人丁○○上開證述，遽於有利於被告之認定。

(四)證人乙○○雖證稱：伊住在恆春，上址房屋是伊買來登記在兒子名下。

丁○○之前曾向伊借用上址房屋，時間很早，那時丁○○的小孩還小，之後被告於104年7、8月間有向伊提過說要借用上址房屋，伊於104年10月間有將鑰匙交給被告，之前伊也有交鑰匙給丁○○，但丁○○沒有住，就將鑰匙還給伊。

伊因為先生已80多歲，常須要陪他去看醫生，且伊自己還在唸補校，所以沒有常上來高雄查看上址房屋，被告使用房屋的情形伊不知情等語（本院簡上卷第129-132頁）。

然上開5支市內電話確於95年間即已申請裝設在上址房屋，已如上述，此部分復與被告於警、偵及原審所供其於95年間起即在上址房屋經營六合彩簽注站之情形相符，況依證人乙○○所述，其因很少上來高雄查看上址房屋使用情形，對於被告使用該屋之狀況亦不了解，且丁○○是否因提供上開5支市內電話之需，而同意被告得以使用上址房屋之可能，亦難排除。

故本院即難僅憑證人乙○○上開證述，遽於有利於被告之認定。

(五)綜上，被告所辯無足採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由

(一)按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。

又同條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

本件被告提供其借用之上址房屋與「王大哥」、姓名年籍不詳之上線組頭共同經營六合彩簽賭，並與不特定賭客對賭，且由被告於此處收受不特定賭客以打電話或傳真方式下注，再將簽注資訊傳真予姓名年籍不詳之上線組頭，被告自係藉由提供上址房屋作為賭客簽注據點及聚集賭客之簽賭金，以達到獲利之目的，故其主觀上具有藉此營利之意圖甚明。

而上開房屋雖係住宅，然已成為公眾得出入之場所。

是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告與「王大哥」、姓名年籍不詳之上線組頭間，就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告自95年3月間某日起至105年2月2日18時31分許為警查獲時止，提供場所、聚集不特定賭客並與之對賭，藉此營利之數個行為，均於密接時間，在相同地點，侵害同一社會法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應各視為數個舉動之接續施行，而均認為係接續之一行為。

另被告以法律評價上之一行為，同時觸犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪共3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

(二)原審認定被告犯罪事證明確，審酌被告不思正途，竟提供賭博場所聚眾簽賭下注並親自參與對賭，意圖藉此牟利，助長大眾投機僥倖心態，敗壞社會風氣，違反義務之程度非低。

惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且其前無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，品行非差，復考量被告共同經營六合彩之規模、期間及所獲不法利益，兼衡其於警詢自陳高職畢業之智識程度、小康之生活狀況、及為養家之犯罪動機、手段、目的等一切情狀。

並以扣案如附表編號1至18所示之物，均為被告所有且供犯本案所用之物等情，業據被告於警詢供明在卷，足認為供本件犯罪所用之物。

遂依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條1項、第2項前段等規定，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，復就附表編號1至18所示之物均宣告沒收，其認事用法均無違誤，量刑及上開沒收部分亦屬妥適，應予維持。

被告不服原判決，就本案部分提起上訴，非有理由，已如前述，應予駁回。

四、撤銷原判決關於沒收犯罪所得部分

(一)本案相關沒收之法律適用⒈刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。

二、沒收。

三、追徵、追繳或抵償。」

刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」

，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。

又上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。

而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。

於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴。

另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

是依前揭規定，被告行為後就沒收部分皆應適用裁判時之法律。

基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。

⒉又被告行為後，刑法相關沒收規定業經修正並自105年7月1日施行，茲依刑法第2條第2項規定沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，明確規範修正後有關沒收事項概應適用裁判時法，不生比較新舊法之問題，故本件即應適用裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據，先予敘明。

⒊按供犯罪之用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。

刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。

參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。

是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又按第38條之1之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；

第38條之追徵，亦同。

刑法第38條之2第1項定有明文。

又司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，因此新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2第2項之「過苛調節條款」，規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用上「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。

參酌歷來法院民事強制執行處所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資3分之1，而酌留3分之2予債務人（及其共同生活親屬）作為其生活所需之實務作法，於啟動過苛調節條款之操作時，其中「維持受宣告人生活條件之必要者」，至少得作為計算應沒收之犯罪所得的參考標準，以為調節；

並應參酌強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，必須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」，以及司法院頒「辦理強制執行事件應行注意事項」第65點第3項：「所稱維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所不可缺少者而言。

是否生活所必需，應就債務人之身分地位、經濟狀況、其共同生活之親屬人數及當地社會生活水準等情形認定之」之規定，妥為估算及認定。

(二)被告犯罪所得部分：⒈查被告係於95年3月間起，至105年2月2日為警查獲時止，在上址房屋從事六合彩賭博行為，業經本院認定如前；

被告每期可獲得「王大哥」交付之2000元為報酬，又被告曾因照小孩的問題，中間停了1、2年沒有從事六合彩簽賭站等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供承在卷，有被告警詢、偵訊及原審筆錄在卷可參，復據本院勘驗原審開庭錄音屬實（本院簡上卷第43-44頁）。

從而，被告經營本件六合彩簽賭站之犯罪所得，依據被告上開供述，並以最有利於被告之原則，經估算結果應為192萬元【計算式：2000元×10期×12月×10年＝240萬元；

再扣掉2年休息沒作的收入48萬元等於192萬元，即240－48＝192】。

準此，原審認被告自95年3月間起迄至為警查獲日止，為本案犯罪行為所得192萬元一節，尚無違誤。

⒉然查，被告家境清寒、生活清苦，又被告與其先生並無固定工作，且收入微薄，並育有二名子女，公婆及被告母親均已年邁，須被告夫妻扶養，又罹有疾病、行動不便，有賴被告照顧，故被告實為生活所迫、為維持家計方從事本件賭博犯行等情，業經被告陳述在卷，並據被告於本院審理中提出清寒證明、全戶戶籍謄本、被告先生陳嘉惟投保薪資證明、被告二名子女在學證明、被告公婆及母親健康診斷書、高雄市小港區公所中低收入戶證明書及臺灣銀行房屋擔保借款繳息清單等資料在卷可參（本院簡上卷第25-33、142-143頁）。

原審未及審酌上情，遽以上揭192萬元為被告犯罪所得而宣告沒收，未依上開說明及規定，酌留足以維持被告及其共同生活親屬之生活必需費用，容有未洽。

本院綜合上情，認若將被告上開犯罪所得全額沒收，而未酌留維持被告生活條件之必要者，揆諸上開說明，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第2項及上述強制執行之慣例，酌留3分之2予被告（而扣留3分之1），以為維持被告及其共同生活親屬之生活必需之費用；

復考量被告家境清寒、經濟負擔甚重，爰再酌減2分之1，故經酌減後之被告犯罪所得應為32萬元【計算式：192萬元×1/3×1/2＝32萬元】。

此部分被告犯罪所得既未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊綜上，本案被告提起上訴雖無理由，然原審判決關於不法利得沒收部分既有上開可議之處，本院合議庭自得僅將原審判決關於沒收部分予以撤銷，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 李代昌

法 官 陳鑕靂

法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 陳玫燕

附表：
┌──┬────────────────────┬────┐
│編號│             扣案物品名稱               │  數量  │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 1  │傳真機（搭配號碼00-0000000）            │1臺     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 2  │傳真機（搭配號碼00-0000000）            │1臺     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 3  │傳真機（搭配號碼00-0000000）            │1臺     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 4  │傳真機（搭配號碼00-0000000）            │1臺     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 5  │傳真機（搭配號碼00-0000000）            │1臺     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 6  │錄音機（搭配上揭傳真機使用）            │5臺     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 7  │手機（門號：0000000000；序號：0000000000│1支     │
│    │63170）                                 │        │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 8  │手機（門號：0000000000；序號：0000000000│1支     │
│    │36213、000000000000000）                │        │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 9  │計算機                                  │1臺     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 10 │傳真上線組頭標籤單                      │1包     │
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│ 11 │傳真用印章                              │7顆     │
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│ 12 │2月2日六合彩通告單（懸掛於牆壁上）      │1包     │
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│ 13 │1月19日至1月30日共6期營收記錄單         │2張     │
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│ 14 │2月2日下注簽單（由編號1傳真機傳送進來） │1張     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 15 │2月2日六合彩通告單                      │4張     │
├──┼────────────────────┼────┤
│ 16 │簽注上下游聯絡電話                      │4張     │
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│ 17 │歷屆傳真簽注錄音卡帶                    │52捲    │
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│ 18 │鶴仙子六合手冊                          │1本     │
└──┴────────────────────┴────┘

附錄本案所犯法條：
《刑法第266條》
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
《刑法第268條》
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。