臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,簡上,77,20170531,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第77號
上 訴 人 姜偉越
即 被 告
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院105 年度簡字第4671號民國106 年2 月15日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度毒偵字第5326號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、姜偉越前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國98年3 月3 日執行完畢釋放；

又於5 年內即99年間同因施用毒品，經台灣屏東地方法院99年度訴字1026號判決判處有期徒刑7 月確定在案（其後因累犯更定其刑為有期徒刑8 月）。

詎其猶不知悛悔，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月14日某時許，在位於高雄市林園區溪洲路某廟宇前，以將甲基安非他命摻入香菸燃燒吸食之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次（原審判決誤載其於105 年7 月19日20時5 分許為警採尿起回溯120 小時內某時，在不詳地點以不詳方式施用）。

嗣於同年月19日17時53分許，在高雄市苓雅區中正一路與大順三路口因交通違規遭警攔查，並徵得其同意後採尿送驗，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、關於證據能力之意見依刑事訴訟法第159條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第27頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分一、前揭事實，業有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、尿液採證代碼對照表暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽，復據被告於本院審理中坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。

另被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年3 月3 日執行完畢釋放，又於5 年內即99年間同因施用毒品經台灣屏東地方法院99年度訴字1026號判決判處有罪確定等情，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，足認其確於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪。

職是，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得持有及施用。

核被告姜偉越所為，係違反同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其施用甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前因施用毒品案件，經本院100 年度審訴字第3940號判決判處有期徒刑6 月，不服原判決提起上訴，復由台灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第519 號判決上訴駁回確定，嗣於101 年12月17日易科罰金執行完畢一節，有上開被告前案紀錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑。

㈢蓋刑法「自首」乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如行為人在犯罪未發覺前，主動向該管公務員表明其犯罪事實而接受裁判者，始構成得減輕其刑之條件。

又所謂自首，以對於未發覺之罪，向該管公務員告知其犯罪事實，始克相當；

倘告知之事實尚未發生或並不存在，即無自首可言（最高法院96年度台上字第1638號判決意旨參照）。

本件固據被告提起上訴抗辯伊遭警攔檢後，立即表示自己施用毒品且同意驗尿，應構成自首云云。

然本院勘驗被告於警詢中經員警詢問最後何時施用毒品，乃表示約在上週三（即7 月14日）在溪洲路某間廟前看到朋友抽煙、所以拿來吸一口，但不知道是什麼東西，好像是海洛因或安非他命的味道等語（本院卷第25頁），既未具體指明所施用者究為何種毒品，繼而供稱係將海洛因放入香菸吸食（警卷第2 頁），嗣於偵查中更明確表示並未施用安非他命云云（偵卷第24頁）。

再佐以毒品危害防制條例第10條第1 、2 項雖同以「施用」為構成要件，但依行為客體係第一級或第二級毒品而分屬不同罪名，故被告初於警詢要未明確表示施用第二級毒品甲基安非他命，其後偵訊更否認此等犯行，自難認其業已主動申告犯罪事實，揆諸前揭說明，當與自首要件不符。

三、駁回上訴之理由原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，復審酌被告前經觀察勒戒及科刑判決後，猶不知反省再犯本件施用毒品犯行，顯見戒毒意志不堅，並對治安造成潛在危害，惟念此舉乃係戕害自身健康，於社會造成危害尚非直接，且施用毒品者多有相當程度成癮性及心理依賴，犯罪心態與一般犯罪並不相同，宜以病人之角度考量，兼衡其先前飾詞否認犯行及自述高職畢業、家境小康等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1 日，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，從而被告空言抗辯符合自首要件請求減輕其刑云云，洵屬無據，業如前述，復未指明原判決有何不當或違法之處，是其提起本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 吳慕瑩
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。