臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,訴,110,20170511,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第110號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳榮芬
選 任
辯 護 人 陳松甫律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(105 年度偵字第14795 、26203 號) ，本院判決如下：

主 文

甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（犯罪事實一㈠），處有期徒刑肆月。

又犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實一㈡），處有期徒刑參年陸月，扣案之SAMSUNG 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），沒收。

又犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實一㈢），累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），沒收。

又犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實一㈣），累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之SAMSUNG 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），沒收。

又犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實一㈤），累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之SAMSUNG 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），沒收，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑伍年陸月。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣，復明知甲基安非他命亦為藥事法第22條規定之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列犯行：㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年3 月至同年4 月13日前之某日，在高雄市河南路178 巷之友人花敬敏住處前，應陳典瑋之要求，將原為供己施用之少量甲基安非他命（無證據證明淨重已達10公克以上）無償提供予陳典瑋施用而轉讓之（即起訴書附表編號5 犯行）。

㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4 月10日1 時25分許，使用其所有SAMSUNG 牌門號0000000000號行動電話與吳泳坤（持用門號為0000000000號）聯繫後，嗣於通話後約30分鐘許，甲○○至高雄市○○區○○街000 號吳泳坤住處前，以新臺幣（下同）1 千元價格販賣甲基安非他命1 小包予吳泳坤而既遂，惟吳泳坤賒帳交易，甲○○尚未取得價金（即起訴書附表編號3 犯行）。

㈢基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4 月13日23時8 分許，使用上開門號行動電話與盧詩偉（持用門號為0000000000號）聯繫後，嗣於通話後約5 分鐘許，甲○○在其高雄市○○區○○路00巷00弄0 號住處前，以1 千元價格販賣甲基安非他命1 小包予盧詩偉而既遂，惟盧詩偉賒帳交易，事後將價金託交甲○○友人「阿ken 」處理，甲○○尚未取得價金（即起訴書附表編號1 犯行）。

㈣基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4 月26日23時25分許，使用上開門號行動電話與吳泳坤（持用門號同前）聯繫後，嗣於通話後約2 至3 小時許，甲○○在高雄市三多派出所附近之統一便利超商前，以1 千元價格販賣甲基安非他命1 小包予吳泳坤而既遂，惟吳泳坤賒帳交易，甲○○尚未取得價金（即起訴書附表編號4 犯行）。

㈤基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5 月3 日8 時57分許，使用上開門號行動電話與顏俊典（持用門號為0000000000號）聯繫後，嗣於通話後約2 小時許，甲○○至高雄市○○區○○路00巷0 ○0 號顏俊典住處前，以1 千元價格販賣甲基安非他命1 小包予顏俊典而既遂，並當場向顏俊典收取價金（即起訴書附表編號2 犯行）。

㈥嗣經警對甲○○使用之上開門號實施通訊監察，並持搜索票前往甲○○住處執行搜索，當場扣得其供本案聯繫販賣毒品所用之SAMSUNG 牌門號0000000000號手機1 支，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（見本院卷第36、79頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第10至14頁反面、警二卷第21至22、24頁反面至25頁、偵一卷第138 頁反面、偵二卷第44頁反面至45頁、本院聲羈卷第6 至7 頁、本院卷第32、79、84頁反面至85頁反面，卷宗代號詳附註欄，下同），核與證人陳典瑋、盧詩偉、顏俊典於警詢及偵查中之證述相符（見警一卷第67頁反面至70頁、警二卷第102 至106 頁、第154 頁、偵一卷第84頁及反面、偵二卷第19至21頁、第47頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人陳典瑋、吳泳坤、盧詩偉、顏俊典指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲○○持用0000000000號門號與吳泳坤（門號0000000000號）、盧詩偉（門號0000000000號）、顏俊典（門號0000000000號）之通訊監察譯文各1 份等件在卷可稽（見警一卷第21、23至25、27至29、73、104 、警二卷第111、112 、166 頁），復有被告持用之SAMSUNG 牌門號00000000 00 號手機1 支扣案可憑，足認被告自白與事證相符，可資憑採。

至被告就其上開事實欄㈠行為之時間，雖謂係於105 年3 、4 月間所為等語（見本院卷第85頁），未能確定具體犯罪時間，惟被告倘於105 年4 月13日後所犯，即應適用累犯規定加重處罰（詳下述），而本案並無確切證據足認被告係於該日後所為，是依罪疑有利被告之原則，應認被告該次犯行係於105 年3 月至同年4 月13日前之某日所為。

㈡又販賣毒品係屬重大犯罪，向為執法機關嚴格查緝，非可公然為之，且毒品價格不菲，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除販賣者有明確記憶而能陳述其具體進出價量外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，再衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，單純代無深切交情之人購買毒品之理，是其買入之價格當較出售之價格為低而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

準此，被告於上開事實欄㈡至㈤所為既屬毒品之有償交易，揆諸前揭說明，自足認其主觀上確有營利意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所規定之禁藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。

㈡查被告於上開事實欄㈠轉讓之甲基安非他命未據扣案，重量不詳，無證據足認逾淨重10公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定），其轉讓對象陳典瑋為成年人，有陳典瑋之個人戶籍資料在卷可參（見偵二卷第41頁），是被告無償轉讓甲基安非他命之犯行，尚無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重處罰規定之適用，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法規定處斷。

是核被告就上開事實欄㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就上開事實欄㈡至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告上開販賣第二級毒品犯行，雖有部分因賒帳交易而尚未取得價金，惟販賣毒品罪之既遂標準，以毒品已否交付為斷，苟毒品已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪，而被告於本案均已交付毒品予購毒者，揆諸上開說明，自仍成立販賣既遂罪，與是否取得價金無涉。

被告販賣、轉讓前，分別持有甲基安非他命之行為，各為販賣、轉讓行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重與減輕1.被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第3436號判處應執行有期徒刑3 月，於105 年4 月13日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。

其於易科罰金後之當日晚間即為上開事實欄㈢犯行一情，復據被告自承在卷（見本院卷第86頁），足見被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯上開事實欄㈢至㈤部分有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（就無期徒刑部分依法不得加重）。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

考其立法意旨，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。

而上開規定，依同法第100條之2規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬。

故而，就所犯販賣毒品之罪，在承辦員警、檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院105 年度台上字第1565號判決意旨參照）。

查被告於偵查程序中，就本案犯罪事實，除上開事實欄㈤販賣毒品予顏俊典部分未經訊問而無從自白外，其餘均已坦認犯行，嗣於本院審理程序中，再就本案全部犯罪事實均坦承犯行，此有被告前開警詢、偵訊及本院審判之供述在卷可參，揆諸上開說明，應認被告就上開事實欄㈡至㈤之販賣毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。

其中關於事實欄㈢至㈤部分，同時有累犯加重及偵審自白減刑事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

3.至被告就上開事實欄㈠轉讓甲基安非他命行為，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，但被告此部分犯行優先適用藥事法第83條第1項論罪，基於法律整體適用不得割裂原則，不再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照），惟被告既始終坦承犯行悔過，並因此節約司法資源，仍與上開減刑規定之立法目的相合，本院自仍應考量上開情狀，資為對被告從輕量刑之依據，附此敘明。

4.至於毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

被告於本案偵查中雖供稱其毒品來源係「阿豪」、「育昇」、「小豪」、「楊仔」、「建男」、「宋仔」、「小黑」、「弟弟」及「添仔」等人，惟偵查機關迄未因此查獲其人及涉犯毒品案件之不法事證等情，有屏東縣政府警察局屏東分局106 年3 月20日函文檢送之調查報告1 份（見本院卷第61至62頁）在卷可稽，是被告雖供出毒品來源，並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。

5.辯護人另以被告販賣或轉讓毒品之對象僅4 人，獲利微薄，因罹患癌症有經濟需求致犯本案，犯後積極供出毒品來源，請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

本院審酌被告前已有毒品案件前科，有上開前案紀錄表可查，復於本案為多次販賣及轉讓甲基安非他命犯行（共5 罪），顯非單一、偶發性之犯罪，其對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重；

而被告罹患甲狀腺惡性腫瘤一情，雖有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書在卷可稽（見偵二卷第50頁），然我國業已採行健保制度，尚難認被告因罹癌之故，非販毒無以為生，綜衡上情，本院認被告本案犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形。

關於被告罹患癌症之生活狀況及犯後試圖供出毒品來源等情，本院認僅得作為法定刑內量刑之依據，但仍無解於行為時之惡性，無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人上開主張，尚難遽採。

㈣爰審酌被告本身有施用毒品前科，有上開前案紀錄表在卷足憑，已明知毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，其轉讓甲基安非他命行為已有非是，復多次販賣牟利，更應譴責，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺；

惟念被告犯後坦承犯行，試圖供出毒品來源，態度非惡，復考量其犯罪之動機、轉讓禁藥、販賣毒品之價格、數量與交易情節等因素，再斟以被告為高中肄業之智識程度、罹患甲狀腺惡性腫瘤、從事臨時工工作、需扶養2 名未成年子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（至被告於本案各次販毒行為雖有已否收取價金之差異，惟本院審酌該價金差異甚微，對其罪質評價不生影響，就此部分於量刑上爰不作區別評價），並綜衡其犯本案數罪之期間、均為毒品犯罪之罪質、涉入毒品犯罪原因等整體犯罪情狀，定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收部分按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之刑法施行法第10條之3 規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，是本案於沒收新法施行後，應一律適用現行新法之相關規定。

且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。

為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正公布並自同年7 月1 日施行，故本件針對沒收部分除應優先適用前揭毒品危害防制條例之規定外，其餘應一律適用現行刑法沒收規定。

經查：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。

扣案之SAMSUNG 牌行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1 張），係被告用以聯繫毒品買家，供上開事實欄㈡至㈤販毒行為所用之物，經本院認定如前，揆諸上開規定，應在其各該犯行之宣告刑項下，均宣告沒收之。

㈡再依刑法第38條之1第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

是被告於上開事實欄㈤取得1 千元之販賣毒品對價，核屬其犯罪所得，雖未據扣案，但依前開規定，仍應在該犯行之宣告刑項下，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢其餘扣案物，並無事證顯示與被告本案犯行相關，不予宣告沒收。

㈣又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎

法 官 陳明呈

法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 許弘杰
附錄本案論罪科刑法條：
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附註：
【卷宗代號對照表】
1.屏東縣政府警察局屏警分偵00000000000 號偵查卷宗（警一卷）
2.屏東縣政府警察局屏警分偵00000000000 號偵查卷宗（警二卷）
3.臺灣高雄地方法院105 年度偵字第14795 號偵查卷宗（偵一卷）
4.臺灣高雄地方法院105 年度偵字第14795 號偵查卷宗（偵二卷）
5.臺灣高雄地方法院105 年度聲羈字第352 號普通卷宗（本院聲羈卷）
6.臺灣高雄地方法院106 年度訴字第110 號普通刑案卷宗（本院卷）