臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,訴,113,20170523,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第113號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 龔義翔
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第27736 號、106 年度偵字第204 號），本院判決如下：

主 文

丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。

扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；

未扣案販賣毒品所得價值新臺幣參佰元GASH遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被訴轉讓第二級毒品部分無罪。

事 實

一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，於民國105 年10月9 日凌晨1 時25分前之某時許（起訴書誤載為10月10日），以行動電話門號0000000000號行動電話門號上網透過臉書訊息與少年林○○聯絡（88年9 月生，年籍詳卷）後，獲悉林○○欲向其購買新臺幣（下同）300 元之甲基安非他命，乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於同日1 時35分許，在高雄市○○區○○路000 號住處內，交付重量約0.3 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包予林○○，林○○則以價值300 元GASH遊戲點數作為代價。

嗣因林○○就讀之高雄市私立三信高級家事商業職業學校（下稱三信家商）於105 年10月11日採集林○○尿液送驗，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因而向警方通報，警方於105 年11月23日12時5 分許前往上址欲通知丙○○前往警局說明毒品案情，經丙○○同意搜索後查扣前揭行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 ，內含門號0000000000號SIM 卡1 張），因而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力之判斷

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

證人即少年林○○於警詢所為之證述，為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序既表示不同意有證據能力（院卷第19頁），復查亦無符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 例外得為證據之規定，依法自無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定甚明。

本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承上開犯行不諱（警二卷第3 頁至第6 頁、偵卷第11頁背面、第12頁、院卷第67頁背面、第69頁），核與證人林○○於偵訊及本院審理時之證述內容相符（偵卷第33頁及其背面、院卷第39頁背面至第45頁），復有三信家商進修學校學生事實經過及自我反省報告表（他卷第8 頁）、校園安全事件訪談單（他卷第10頁至第11頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（院卷第60頁）、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（院卷第62頁）、高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）搜索扣押筆錄（警二卷第27頁至第30頁背面）、扣押物品目錄表（警二卷第31頁）、扣押物品收據（警二卷第32頁）、扣押物品清單（偵卷第35頁）各1 紙、扣案物照片5 張（偵卷第33頁至第35頁）、臉書訊息擷取畫面共12張（警二卷第36頁至第47頁）在卷可憑。

另參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量，隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人。

是被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險，徒費心力而為上開販賣行為之理，足徵被告上開販賣毒品，其主觀上顯係基於營利之意圖而為之，至堪認定。

綜上各情，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

次按販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。

再按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

被告販賣甲基安非他命之對象林○○，雖係88年9 月出生，於本件案發時為未滿18歲之少年，有林○○警詢筆錄受詢問人欄所載年籍可憑，惟揆諸上揭決議要旨，仍無從就被告前揭犯行依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於本案之犯行，核屬毒品危害防制條例第4條之罪，且被告於偵查及審判均自白犯罪，業如前述，爰依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

本件被告雖於警詢供稱其毒品來源為黃信嘉（警卷第4 頁），惟高雄市政府警察局前鎮分局及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官均函覆表示未因被告所供而查獲黃信嘉販賣毒品犯行，有高雄市政府警察局前鎮分局106 年4 月6 日高市警前分偵字第10671355000 號函（院卷第34頁）及臺灣高雄地方法院檢察署106 年4 月13日雄檢欽宿105 毒偵6690字第32530 號函（院卷第35頁）在卷可憑，從而，本件自無從依上開規定減輕其刑，併此敘明。

(二)至辯護人於本院審理時為被告辯稱：被告販賣毒品金額只有300 元，獲利甚微，有法重情輕之情形，請求依刑法第59條酌減其刑等語（院卷第80頁）。

按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

考量甲基安非他命為第二級毒品，對社會秩序及國民健康危害至鉅，販賣之行為尤嚴重影響社會治安，實應非難嚴禁之，再參以被告販賣毒品予少年，對少年之身心造成重大影響，是被告販賣甲基安非他命犯行，難謂在客觀上有何足以引起一般同情之處。

並審酌被告既已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑已減為3 年6 月以上有期徒刑，再參考於量刑時已可就實際販賣之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整。

綜合以上，本院考量本案並無其他事證足認被告犯罪時另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，實無引用刑法第59條規定酌減其刑之必要，是辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚難採認。

(三)爰審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，致使毒品流傳擴散，戕害國民身心健康，而施用毒品者因毒癮難熬，為求足夠金錢購毒解癮，不擇手段而為犯罪行為，屢見不鮮，其危害社會治安程度甚鉅，再衡以被告販賣第二級毒品甲基安非他命予少年，對少年之身心均產生重大之影響，所為實有不該，惟念及被告於警詢及本院審理時均能坦承犯行，態度尚可，且被告本案收取金額僅300 元，可見販賣毒品數量非鉅，情節相對輕微。

再酌以被告謀求營利之犯罪目的、犯罪手段，兼衡被告之智識程度、經濟狀況及家庭狀況（詳被告警詢筆錄受詢問人欄所載及於本院審理所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

(一)刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105年7 月1 日施行。

因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中修正後第19條之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，然該條並未規定於不能沒收時該如何處理，故此部分仍適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

另原第19條第1項關於犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予刪除（立法理由參照）。

準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例予以沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。

(二)查本件扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告為本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（院卷第78頁、第79頁），復有扣案手機所顯示臉書訊息畫面之翻拍照片（警二卷第39頁）在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

而販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

查本案被告因販賣第二級毒品甲基安非他命所得價值300 元GASH遊戲點數，自應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案吸食器1 組、玻璃球1 個及夾鏈袋2 個，被告於本院審理供稱均與其販賣甲基安非他命予林○○犯行無關（院卷第79頁及其背面、第80頁背面），卷內並無證據證明為供被告上開犯行所用，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於105 年11月23日12時許，在其位於高雄市○○區○○路000 號住處內，無償提供第二級毒品甲基安非他命予為其買午餐便當之甲○○當場施用，而轉讓第二級毒品甲基安非他命給甲○○1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌。

貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑證據及認定之理由；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第310條第1款、第154條第2項分別定有明文。

因犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決同此意旨）。

本案被告被訴前揭轉讓第二級毒品部分，既經本院認定犯罪不能證明，詳如後述，則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

未按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法旨意乃在防範過度依賴被告或共犯之自白，以致不正取供之風險提高而忽略其他證據之調查蒐集，妨礙真實之發現，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，已達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。

肆、公訴意旨認被告涉犯上開轉讓第二級毒品犯行，無非係以被告曾經於警詢時之自白（警二卷第5 頁）、證人甲○○於警詢及偵查時之證述（警二卷第17頁至第21頁、偵卷第8 頁至第8 頁背面）、證人甲○○之毒品案件尿液代碼對照表（尿液代碼：I-105332，偵卷第45頁）、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/B0380009，偵卷第44頁），為其主要論據。

伍、訊據被告堅詞否認轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：毒品是伊與甲○○合資購買等語。

經查：

一、甲○○於105 年11月23日12時05分許為警查獲當日某時，在上揭被告住處，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於警詢及本院審理時陳述在卷（警二卷第5 頁、院卷第18頁），而甲○○於查獲當日驗尿結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有甲○○之毒品案件尿液代碼對照表（尿液代碼：I-105332，偵卷第45頁）、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/B0000000，偵卷第44頁）各1 份在卷可查，堪認被告所述甲○○於為警查獲當日在其住處施用甲基安非他命乙情，確屬信而有徵。

二、又甲○○曾於被告被查獲當日在被告上揭住處施用第二級毒品甲基安非他命乙節固可認定，惟甲○○所施用之甲基安非他命究係如何取得，被告就此部分事實，歷次供述內容不一，被告先於警詢時供承：甲○○今天（即105 年11月23日）中午來我家，我請他吸食安非他命，然後叫他去買我們的便當等語（警二卷第5 頁）；

於106 年3 月14日本院審理時改稱：毒品是我與甲○○一起買的，在被查獲當天早上的11點，甲○○打電話說要一起出錢買，並說各出250 元；

之後我就打電話跟黃信嘉買毒品，我們約在住家附近即王公路407號，買了500 元的安非他命，買完後我就回家等甲○○，甲○○來我們就一起施用等語（院卷第18頁）；

於106 年5 月9 日本院審理時又改稱：我與甲○○一起出錢向黃信嘉買毒品，我有帶甲○○一起去買毒品，就在我家旁邊；

向黃信嘉購買毒品時，甲○○就在旁邊，一人出250 元等語（院卷第80頁背面至第81頁），是被告就甲○○如何取得所施用之第二級毒品甲基安非他命，前後所述不相一致；

又參以甲○○於警詢及偵查時證稱：最後一次施用毒品甲基安非他命約在查獲日3 天前即105 年11月20日下午大約1 時至3 時左右，在被告住處房間內由被告提供第二級毒品甲基安非他命予其施用等語明確（警卷第19頁、偵卷第8 頁背面），是甲○○並未指證其於105 年11月23日有至被告住處施用甲基安非他命，更遑論甲○○有就此部分供出該次施用甲基安非他命之來源係被告無償轉讓；

復考量甲○○上開證述之日期業已明確，並無誤以為員警係詢問查獲當日情形之可能。

從而，證人甲○○未曾指證其於105 年11月23日有自被告無償受讓第二級毒品甲基安非他命。

被告雖於警詢時曾經自白其於105年11月23日被查獲當日某時有提供甲基安非他命予甲○○施用，然被告該部分之自白，並無證人甲○○之指證以補強其真實性。

至依卷內證據，雖可證明甲○○於105 年11月23日12時05分許為警查獲前之當日某時，在上揭被告住處，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次等情，業如上述，然此僅能認定證人甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並不能佐證甲○○該次施用之第二級毒品甲基安非他命，即為被告遭查獲當日所轉讓。

至扣案吸食器及夾鏈袋，亦分別僅能證明被告有持有及吸食毒品之部分，亦無法證明被告有於遭警查獲當日無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○。

三、綜上所述，本件被告是否於105 年11月23日12時許被警查獲當日某時轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○乙節，雖經被告於警詢時自白，然被告事後對此部分業已否認，又無其他證據可佐證被告於警詢之自白確與事實相符，此外復無其他事證，足以證明被告此部分被訴犯行，揆諸上開說明，自應就此部分諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿

法 官 呂明燕

法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 鄭伃倩
附錄本件論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。