臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,審易,235,20170510,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度審易字第235號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃國貿
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27702號、第27706號、第27854號），本院判決如下：

主 文

黃國貿犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案黃國貿所有之犯罪所得即現金新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案黃國貿所有之犯罪所得即現金新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃國貿前因竊盜案件，分別經本院以100年度簡字第5049號、101年度易字第1119號判決有期徒刑5月、5月，復因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以103年度易字第237號判決有期徒刑3月，上開3罪經屏東地院以100年度聲字第867號裁定應執行刑為有期徒刑10月（下稱第一案）。

再因竊盜、公共危險案件，經本院以103年度易字第468號、104年度審交訴字第22號先後判決有期徒刑5月、7月，並經本院105年度聲字第57號裁定應執行刑為有期徒刑10月（下稱第二案）。

又因竊盜案件，經本院104年度審易字第760號判決有期徒刑3月（共5罪）、2月，應執行有期徒刑1年（下稱第三案）。

前開第一、二、三案接續執行，於民國105年5月4日縮刑假釋出監並付保護管束（保護管束期滿日為105年9月24日），嗣假釋經撤銷而應執行殘刑有期徒刑4月又20日，惟前揭第一、二案部分業於104年10月12日接續執行完畢。

詎其猶不知悔改，分別為下列行為：

（一）黃國貿意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於105年11月5日16時20分許，騎乘腳踏車，行經高雄市○○區○○路0巷0○0號之簡景寬所經營的洗衣店時，見該店正在營業中但店內無人看管，且店門未關，認有機可趁，遂進入店內，徒手開啟櫃檯上之收銀台，取走簡景寬所有置於收銀台內之現金新臺幣（下同）2000元而竊取之。

得手後，黃國貿旋即騎乘腳踏車離開現場。

嗣簡景寬發覺財物短少，自行檢視店內監視器畫面後，發覺遭竊，報警處理，始循線查悉上情。

（二）黃國貿意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於105年11月25日16時30分許，行經高雄市○○區○○路000號（2層樓建物，下稱甲屋）之侯榮欽住處及其所經營的早餐店時，見該店雖未營業但鐵門僅拉下一半，認有機可趁，遂進入屋內而侵入上開侯榮欽住處，徒手拿取侯榮欽所有置於櫃檯上之吐司1袋（價值約30元），正欲將該吐司1袋取走之際，適為下樓之侯榮欽發覺並出聲制止而不遂。

（三）黃國貿意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於105年11月26日14時10分許，行經高雄市○○區○○○路000號（3層樓建物，下稱乙屋）1樓之陳德偉所經營的機車行時，見該店正在營業中但店內無人看管（適陳德偉在1樓後方倉庫整理商品），且店門未關，認有機可趁，遂進入店內，徒手開啟櫃檯抽屜後，取走陳德偉所有置於抽屜內之現金1900元並將之藏於右側腋下而竊取之。

得手後，黃國貿正欲離開之際，適陳德偉因聽聞碰撞聲返回櫃檯發覺有異，詢問黃國貿，黃國貿始將上開現金返還陳德偉。

二、案經高雄市政府警察局小港分局暨簡景寬、陳德偉分別訴由高雄市政府警察局林園分局、苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件被告於本院準備程序中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院卷第51、52頁）。

是不論上開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定傳聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：

（一）上揭事實，業據被告坦承不諱（見警一卷第1至5頁，警二卷第1至3頁，警三卷第1至3頁，偵一卷第5、34、35頁，偵二卷第5頁，本院卷第50、73頁），核與證人即告訴人簡景寬（見警三卷第5、6頁，本院卷第66至68頁）、證人即被害人侯榮欽（見警一卷第6至8頁）、證人即告訴人陳德偉（見警二卷第7至9頁，本院卷第69、70頁）指訴之被害情節大致相符，復有高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份（見警一卷第11至15、17頁）、105年11月25日現場照片2張（見警一卷第19頁）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份（見警二卷第10至14、16頁）、105年11月26日現場照片3張（見警二卷第17頁、第18頁上方）、105年11月26日監視器畫面翻拍照片9張（見警二卷第18頁下方、第19至22頁）、105年11月5日監視器畫面翻拍照片4張（見警三卷第7、8頁）、臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單1紙（見偵一卷第37頁）附卷足稽。

綜上，足認被告之自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

（二）公訴意旨雖於本院準備程序中，就被告被訴之犯罪事實一（一）、（三）部分，變更起訴法條為刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。

惟查：1.證人簡景寬證稱：我白天經營洗衣店，晚上回住處，未住在店裡，案發當時洗衣店正在營業中，我1人顧店，在後面洗衣服，店門未關，有客人來店的話，我會出來接待等語（見本院卷第66至68頁）。

既然證人簡景寬所經營之洗衣店僅供作營業場所使用，並非住宅，且被告進入店內行竊之時間，洗衣店也正在營業當中，故被告本次行竊，應僅構成刑法第320條第1項之竊盜罪，尚難以刑法侵入住宅竊盜罪相繩。

2.證人陳德偉證稱：我在1樓經營機車行，並與家人住在2、3樓，2、3樓都必須經由1樓出入等語（見本院卷第69、70頁）。

顯見乙屋除供證人陳德偉經營機車行之外，同時亦供證人陳德偉與家人居住為其等生活起居場所，且監督權係屬同一，固屬刑法第321條第1項第1款所稱之「住宅」（最高法院98年度臺上字第1642號判決可資參照）。

但證人陳德偉證稱：案發當時機車行正在營業中，當時沒有客人，我抽空到1樓後方倉庫整理商品等語（見警二卷第8頁，本院卷第68至70頁）。

復依卷附之105年11月26日現場照片1張及監視器畫面翻拍照片9張（見警二卷第18至22頁）所示，可知被告進入乙屋1樓機車行時，乙屋1樓騎樓處及緊鄰之路旁，擺放有修繕保養器具、待修機車及待售展示機車數輛，乙屋1樓大門敞開，衡情乙屋1樓機車行應正在營業之中。

足見被告進入乙屋1樓機車行竊取財物之時點，正值機車行之營業時間，則被告本次所為尚核與「侵入」住宅竊盜之加重要件不符。

3.綜合上開各節，足認被告被訴之犯罪事實一（一）、（三）部分，均與刑法侵入住宅竊盜罪之要件不合，公訴意旨此部分所認，尚難採信。

（三）從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）查犯罪事實一（二）之甲屋為2層樓建物，1樓係供證人侯榮欽經營早餐店之用，2樓即為證人侯榮欽之住處，早餐店係早上營業，案發當時並非營業時間乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單1紙（見偵一卷第37頁）足考。

顯見甲屋固有供作營業場所使用，惟同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，自屬刑法第321條第1項第1款所稱之「住宅」無疑（最高法院98年度臺上字第1642號判決可資參照）。

則被告於非營業時間，未經證人侯榮欽同意，擅自進入甲屋1樓內行竊，應認被告係侵入證人侯榮欽之住宅竊盜甚明。

又被告於犯罪事實一（二）中，雖因證人侯榮欽出聲制止而未能取走證人侯榮欽所有置於櫃檯上之吐司1袋，但被告既已動手拿取該吐司1袋，自應認被告已著手實行侵入住宅竊盜罪之構成要件行為。

是核被告就犯罪事實一（一）、（三）所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪；

就犯罪事實一（二）所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅竊盜未遂罪。

公訴意旨就犯罪事實一（一）、（三），認被告均係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪，固有未恰（詳述如前），惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，就被告此二部分犯行，均變更起訴法條並為審理。

再被告所犯2個竊盜罪、1個侵入住宅竊盜未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

此外，被告前因竊盜案件，分別經本院以100年度簡字第5049號、101年度易字第1119號判決有期徒刑5月、5月，復因竊盜案件，經屏東地院以103年度易字第237號判決有期徒刑3月，上開3罪經屏東地院以100年度聲字第867號裁定應執行刑為有期徒刑10月（下稱第一案）；

再因竊盜、公共危險案件，經本院以103年度易字第468號、104年度審交訴字第22號先後判決有期徒刑5月、7月，並經本院105年度聲字第57號裁定應執行刑為有期徒刑10月（下稱第二案）；

又因竊盜案件，經本院104年度審易字第760號判決有期徒刑3月（共5罪）、2月，應執行有期徒刑1年（下稱第三案），前開第一、二、三案接續執行，於105年5月4日縮刑假釋出監並付保護管束（保護管束期滿日為105年9月24日），嗣假釋經撤銷而應執行殘刑有期徒刑4月又20日，惟前揭第一、二案部分業於104年10月12日接續執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。

是被告於受前揭第一、二案部分的徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，共3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

再者，被告就犯罪事實一（二）所示侵入住宅竊盜行為，僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分犯行予以減輕其刑。

故被告所犯侵入住宅竊盜未遂罪部分，同時有累犯加重事由及未遂減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

（二）爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當途徑賺取所需，僅為滿足一己所需，率爾於上述時間、地點竊取他人財物，侵害他人財產法益，缺乏尊重他人財產權之觀念，甚或以侵入住宅之方式為之，嚴重危害社會治安，破壞住居安寧，且迄今未能與證人簡景寬、侯榮欽、陳德偉達成和解以填補損害，所為實屬不該，惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，參以被告於犯罪事實一（三）中所竊得之現金1900元，業已返還給證人陳德偉，損害已有降低乙節，有贓物認領保管單1份（見警二卷第16頁）為憑，且被告領有中度身心障礙手冊（見偵一卷第36頁），其生活狀況自難以比擬一般常人之平日起居、工作就業及親友往來情形，復衡及被告本件3次犯罪之動機、手段、情節、所竊財物價值，另衡酌被告之智識程度為國小肄業，之前從事臨時工，日薪1000元，目前無需扶養他人（見本院卷第73頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

復以，行為人以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；

又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，合併定其應執行刑及易科罰金折算標準如主文所示，以資警惕。

四、沒收：查被告於犯罪事實一（一）中所竊得之現金2000元，為被告之犯罪所得，且迄今未能實際合法發還給證人簡景寬，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至犯罪事實一（二）中，被告並未順利竊得財物，自無犯罪所得可資沒收或追徵。

另扣案現金1900元係被告於犯罪事實一（三）中所竊得之物，固屬被告本件之犯罪所得，惟已返還給證人陳德偉等情，業據本院認定如前。

則依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。

此外，被告於犯罪事實一（一）中所騎乘之腳踏車，僅係供被告代步之用，核與被告該次竊盜犯行之實行無直接關係，尚不能認係供被告犯罪所用之工具，自無庸諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第321條第2項、第1項第1款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官范文欽到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第五庭 法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 李燕枝
附錄論罪科刑所犯法條
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。