臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,審訴,262,20170531,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度審訴字第262號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 呂全祥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第4670號、106年度毒偵字第445號），本院判決如下：

主 文

呂全祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、呂全祥前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月20日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以87年度偵字第25697號為不起訴處分。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第368號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月9日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官以90年度毒偵緝字第206號為不起訴處分。

復於100年間，因傷害案件，經本院以100年度審簡字第10號判決有期徒刑5月，嗣於100年11月13日執行完畢。

詎其猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均依法不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於104年10月7日22時許，在高雄市○○區○○巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另基於施用第一級毒品之犯意，於104年10月8日1時許，在上址住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣呂全祥於104年10月9日11時30分許，在高雄市旗津區廟前路、通山路口某處，因形跡可疑為警攔查並發現其有毒品前科，復當場扣得其甫購入而尚未及施用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.026公克，其持有第一級毒品犯行，業經臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第329號判決有期徒刑3月確定），再經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按判決確定之同一案件，依一事不再理之原則，不得更為實體上之判決，係以該案已有實體上之確定裁判者為限，如僅從程序上所為之裁判，既與案件之內容無關，即不受前項原則之拘束（最高法院22年上字第2514號判例要旨參照）。

因此，所謂一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。

故此項原則，必須同一訴訟客體，曾經為「實體判決」，乃竟又提起公訴或自訴時，始有適用之餘地，若前案僅為「程序判決」，並已確定，既未就犯罪事實為實體之認定，縱檢察官再提起公訴，亦無一事不再理原則之適用。

查被告呂全祥本件被訴之犯罪事實，前經高雄地檢署檢察官以104年度毒偵字第5268號、104年度偵字第29251號提起公訴，復經本院105年度審訴字第7號判決有期徒刑7月（即施用第一級毒品罪）、3月（即施用第二級毒品罪），被告不服全部上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第329號均諭知不受理判決確定等情，有前開起訴書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷為憑。

既然被告本件被訴之犯罪事實均未曾經為實體判決，揆諸前揭判例意旨及說明，則檢察官再行偵查起訴，並無一事不再理原則之適用。

是本件起訴程序於法並無不合，合先敘明。

貳、實體方面：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件被告於本院準備程序中對於本案全卷證據，均同意有證據能力（見本院卷第27頁）。

是不論上開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定傳聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點，以前述方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：我這次施用毒品，應該觀察、勒戒等語。

經查：

（一）被告於104年10月7日22時許，在高雄市○○區○○巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，復於104年10月8日1時許，在上址住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於104年10月9日11時30分許，在高雄市旗津區廟前路、通山路口某處，因形跡可疑為警攔查並發現其有毒品前科，再經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告供承在卷（見警一卷第9至12頁，偵一卷第12、21頁，偵二卷第13頁，本院卷第27、38頁），並有嫌疑人尿液採證代碼表影本1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年10月29日報告編號KH/2015/A0000000號濫用藥物檢驗報告影本1份（見偵一卷第13、14頁）在卷可稽。

此部分事實，應堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟查：1.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘行為人於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度臺非字第28號判決意旨可資參照。

2.查被告前於87年間，首次因施用毒品案件（初犯），經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月20日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官以87年度偵字第25697號為不起訴處分，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件（再犯），經本院以90年度毒聲字第368號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月9日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官以90年度毒偵緝字第206號為不起訴處分等節，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足稽。

既然被告於初犯經觀察、勒戒後，5年內已再犯，並經依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，揆諸前揭判決意旨，則被告本件施用第一級毒品、第二級毒品之時間（即104年10月7日22時許、104年10月8日1時許），雖均在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，但仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱的「五年後再犯」之情形，均應予追訴處罰。

3.綜上，足認被告本件施用第一級毒品、第二級毒品行為，核與毒品危害防制條例第20條第3項所稱的「五年後再犯」之情形不符，均應予追訴處罰。

被告所辯，顯係卸責之詞，要難憑採。

（三）從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

又被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

而被告所犯上開2罪，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

且被告於100年間，因傷害案件，經本院以100年度審簡字第10號判決有期徒刑5月，嗣於100年11月13日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。

是被告於受徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，共2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（二）爰審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒完畢，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念被告於犯後業已坦承施用毒品之事實，態度尚可，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，另衡酌其本件犯罪之動機、手段、情節，兼參以被告之智識程度為國中畢業，目前打零工維生，收入不穩定，已婚，無小孩（見本院卷第38頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金折算標準如主文所示，以資警惕。

末查被告行為後，刑法第11條業經修正，並於105年7月1日施行，惟未涉及實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，逕予適用裁判時法即修正後刑法，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第47條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官范文欽到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 沈宗興
法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 李燕枝
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。