臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,審訴,357,20170518,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度審訴字第357號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林彩雲
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1043號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

林彩雲三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

事 實

一、林彩雲雖預見替詐騙集團向他人收取行動電話SIM 卡，並將所收取之SIM卡輾轉交付詐欺集團成員，該SIM卡可能遭三人以上之詐騙集團成員，利用成為詐騙財物之工具，且成為該詐騙集團收取人頭SIM 卡之角色，竟共同基於三人以上共同詐欺取財之不確定故意犯意聯絡，由林彩雲於民國104年7月15日前之某時許，在位於高雄市三民區大昌路上之某統一超商內，向侯香嬿（所涉幫助詐欺罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105年度偵緝字第1015 號聲請簡易判決處刑）收取王姵涵（所涉幫助詐欺罪，業經臺灣高等法院高雄分院以106年度上易字第152號判決無罪確定）向中華電信股份有限公司所申辦之門號0000000000號行動電話SIM卡1張（下稱上開門號）後，旋轉交其所屬之詐騙集團成員即其夫張書記（未據起訴）使用。

嗣該詐騙集團成員取得上開門號後，立即對外刊登代辦貸款之假廣告，並以上開門號為聯絡電話，適黃資鎗於104年7月15日14時30分見報紙上開廣告，即撥打上開門號電話聯繫，即由詐欺集團某成員向黃資鎗佯稱：申辦貸款需先繳交手續費云云，致黃資鎗陷於錯誤，遂依指示操作ATM 自動櫃員機，並於同日15時27分許，將新臺幣（下同）3,000 元匯至不知情之崔淑琴（所涉幫助詐欺罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第7780號為不起訴處分確定）名下第一商業銀行鳳山分行帳號00000000000 號帳戶內，旋遭提領一空。

嗣因黃資鎗察覺有異，始悉受騙。

二、案經黃資鎗訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告林彩雲所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告林彩雲於本院審理時坦承不諱（見本院審訴卷第17頁、第24頁），核與證人即告訴人黃資鎗及證人王姵涵於警詢中之證述、證人侯香嬿及張書記於偵查之證述相符（見警卷第7頁至第9頁，他字卷第24頁至第25頁，105年度偵字第7780號卷【下稱偵一卷】第17頁至第20 頁，105年度偵緝字第1015號卷【下稱偵二卷】第4頁至第5 頁、第12頁、第14頁背面至第15頁），復有告訴人黃資鎗提供之郵政自動櫃員機交易明細表、證人崔淑琴之第一商業銀行鳳山分行開戶資料及存摺存款客戶歷史交易明細表各1 份在卷可稽（見警卷第13頁、第16頁至第17頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。

是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。

而電話詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話，至發送不實訊息、假冒偵辦刑案之公務員、收集取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。

經查，被告預見替詐騙集團向他人收取上開門號，將使該門號淪為詐騙集團以詐欺取財之聯繫工具，仍不違背其本意而受託出面向證人侯香嬿收取證人王姵涵所申辦之上開門號，並將上開門號交與該詐騙集團成員，且其擔任收取用以做為詐騙聯繫工具之行動電話門號SIM 卡之工作，並與詐騙集團其他成員既為詐騙被害人而彼此分工，益徵其係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告顯與該詐欺集團成年成員（包括撥打詐騙電話之人等），具不確定故意之犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

是核本件被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

(二)另按法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告前有竊盜前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足徵，顯見被告之素行尚非良好，又其正值青壯年，竟於預見替詐騙集團向他人收取行動電話SIM卡，並將所收取之SIM卡輾轉交付詐欺集團成員，該SIM 卡可能遭三人以上之詐騙集團成員，利用成為詐騙財物之工具，且成為該詐騙集團收取人頭SIM 卡之角色，助長詐騙集團之不法犯行，惡性非低，惟念其於本院審理中坦認犯行，犯後態度尚可，另審酌被告僅負責對外向他人收取行動電話SIM 卡，並非基於主導地位，而參與該詐騙集團之程度非深，兼衡被告之犯罪動機、目的、參與時間之長短、本案犯行所造成之損害程度及被告於本院審理中自陳智識程度高中肄業，現在在螺絲工廠擔任作業員，月收入約2萬2,000元至2萬3,000元等語（見本院審訴卷第26頁），以及本件為被告初犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、另刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，自105 年7月1 日施行，就沒收部分，應適用修正後即現行刑法相關規定，尚無新舊法比較之問題，先予敘明。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

因之，最高法院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解（最高法院70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66 年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第49 號判決意旨參照）。

經查，被告及所屬詐騙集團成員向被害人黃資鎗詐得之款項，均由該詐騙集團成員提領一空，且卷內亦無積極證據可資佐證被告確已從中取得報酬，是揆諸上開最高法院判決意旨，應認被告尚未因本案犯罪而獲不法利得，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第五庭 法 官 李承曄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 李月君
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。