臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,易,435,20190606,1

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、吳至恭自民國100年8月起,擔任址設高雄市○○區○○街
  4. 二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢
  5. 理由
  6. 壹、證據能力
  7. 一、證人即被告劉和丞於105年7月17日警詢中之陳述(警卷第
  8. ㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
  9. ㈡、辯護人又以被告劉和丞製作警詢筆錄前,係在高雄市○○區
  10. ⒈按犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權(拒絕陳述權)
  11. ⒉經本院勘驗105年7月16日22時30分許,員警在高雄市○○
  12. 二、證人即被告劉和丞於105年7月17日偵訊中之證述(偵一卷
  13. ㈠、經本院勘驗檢察官訊問被告劉和丞之偵訊錄影光碟,結果如
  14. ㈡、按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事
  15. 三、員警於105年7月16日持本院核發之搜索票至「皇佳電子遊
  16. ㈠、如附表一、二所示之扣案物,均非供述證據而無傳聞法則之
  17. ㈡、辯護人雖以:高雄市政府警察局林園分局係以秘密證人A1不
  18. ⒈按搜索、扣押,屬於強制處分權之一種,對於憲法所保障之
  19. ⒉本件係因秘密證人A1至高雄市政府警察局林園分局製作檢舉
  20. ⒊本院依檢察官之聲請,傳喚秘密證人A1到庭作證(名籍資料
  21. 四、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述
  22. 貳、有罪部分
  23. 一、訊據被告吳至恭、劉義騰、張俊吉、劉和丞均矢口否認有何
  24. ㈠、被告吳至恭自100年8月起擔任「皇佳電子遊戲場」負責人
  25. ㈡、被告吳至恭、劉義騰、張俊吉係藉由「皇佳電子遊戲場」擺
  26. ⒈證人即被告劉和丞於警詢、偵訊中均證稱:105年7月16日
  27. ⒉被告劉和丞於105年7月16日22時許離開「皇佳電子遊戲場
  28. ⒊又證人A1於105年5月24日至高雄市政府警察局林園分局製
  29. ⒋另觀諸員警於105年7月16日在「皇佳電子遊戲場」扣得之
  30. ⒌又被告吳至恭、劉義騰、張俊吉、劉和丞雖均辯稱「皇佳電
  31. ㈢、證人即被告劉和丞於本院中雖翻異前詞,改證稱:105年7
  32. ㈣、按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既
  33. ㈤、綜上所述,被告等所辯,均係飾卸之詞,一無可採。本件事
  34. 二、論罪科刑:
  35. ㈠、按刑法上之賭博罪,係指依偶然之勝負,定財物之得失為要
  36. ㈡、被告吳至恭為「皇佳電子遊戲場」負責人,其以所擺放之電
  37. ㈢、爰審酌被告吳至恭經營電子遊戲場業,竟利用所擺放之電子
  38. 三、沒收
  39. ㈠、按犯罪工具物之沒收,固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
  40. ㈡、按刑法第266條第2項係採義務沒收主義,應優先於刑法第
  41. ㈢、經查:
  42. ⒈扣案如附表一編號10至37所示之電子遊戲機臺,均為當場賭
  43. ⒉扣案如附表一編號9所示之機臺開洗分紀錄表1疊(紀錄表
  44. ⒊扣案如附表二所示、員警在不知情之被告簡佩嬋(詳後述無
  45. ⒋扣案如附表三所示、員警在賭客即被告劉和丞身上扣得之現
  46. ⒌扣案如附表一編號6、7、8所示之計算機、借款單、現金
  47. ⒍至被告劉和丞用以開分、交予被告張俊吉之現金2,000元,
  48. 一、公訴意旨略以:被告吳至恭自100年8月間起擔任「皇佳電
  49. 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又
  50. 三、公訴意旨認被告簡佩嬋涉犯賭博罪嫌,無非係以被告簡佩嬋
  51. ㈠、依起訴書所載之犯罪事實,本案為賭客即被告劉和丞開分、
  52. ㈡、又被告簡佩嬋雖受僱於被告吳至恭在「皇佳電子遊戲場」擔
  53. 四、綜上所述,對於被告簡佩嬋之成罪事項,應由檢察官負舉證
  54. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  55. 留言內容


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臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第435號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳至恭


選任辯護人 張賜龍律師
被 告 劉義騰


張俊吉


簡佩嬋



劉和丞(原名劉晉德)



上列被告因賭博案件,經檢察官提起公訴(105 年度偵字第00000 號),本院判決如下:

主 文

吳至恭共同犯賭博罪,處罰金新臺幣貳萬元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號1 至編號5 、編號9 、編號10至編號37、附表二所示之物,均沒收。

劉義騰共同犯賭博罪,處罰金新臺幣壹萬元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號1 至編號5 、編號10至編號37所示之物,均沒收。

張俊吉共同犯賭博罪,處罰金新臺幣壹萬元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號1 至編號5 、編號10至編號37所示之物,均沒收。

劉和丞犯賭博罪,處罰金新臺幣伍仟元,如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號10②、附表三所示之物,均沒收。

簡佩嬋無罪。

事 實

一、吳至恭自民國100 年8 月起,擔任址設高雄市○○區○○街00號1 樓領有電子遊戲場營業級別證之「皇佳電子遊戲場」負責人,於102 年間僱用劉義騰擔任幹部,負責管理店內事務,吳至恭另於104 年4 月間僱用張俊吉擔任店員,負責遊戲機臺開分、洗分工作。

詎吳至恭、劉義騰、張俊吉竟共同基於在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡,於105 年7 月16日利用店內擺設如附表一編號10至37所示之機臺(均含IC板,詳如附表一編號10至37所示)作為賭具,與不特定之賭客賭博金錢,方式為:賭客自行選定機臺,由賭客持現金以一定比率由張俊吉為賭客設定分數(俗稱開分)供賭客把玩機臺,透過機臺內之IC板程式,與賭客決定偶然之輸贏,機臺上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減,俟賭客不續玩時,再計算分數(俗稱洗分)給予賭客寄存卡,賭客再持寄存卡向劉義騰兌換現金,以此射倖性之方式與賭客賭博財物。

適有賭客劉和丞基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意,於同日20時30分許至「皇佳電子遊戲場」,陸續交付共計新臺幣(下同)2,000 元之賭資予張俊吉,由張俊吉為其開分,劉和丞則把玩如附表一編號10②所示之「HUGA」(即野蠻遊戲)機臺,迨不續玩時再由劉義騰將劉和丞累積之5,000 分兌換為寄存卡交予劉和丞,劉和丞離場前至櫃檯將寄存卡交予劉義騰,劉義騰則依寄存卡之分數兌換現金,示意劉和丞與其至男廁門口,由劉義騰將現金2,500 元放置在男廁門口之椅子上供劉和丞拿取。

嗣於同日22時30分許,劉和丞離開「皇佳電子遊戲場」行經高雄市○○區○○街00號前,為在外埋伏之員警盤查,經員警徵得劉和丞之同意,在劉和丞身上扣得如附表三所示之賭金2,500 元,員警再於同日23時10分許,持本院核發之搜索票至「皇佳電子遊戲場」執行搜索,扣得如附表一、二所示之物,而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、證人即被告劉和丞於105 年7 月17日警詢中之陳述(警卷第15至第17頁),有證據能力:

㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

查,被告劉和丞於警詢中之陳述,對本案其餘被告而言,屬被告以外之人於審判外之陳述,又被告劉和丞於警詢中證稱「皇佳電子遊戲場」有提供將寄存卡兌換為現金之服務情形,嗣於本院審理時則否認上情,致有「警詢與審判中陳述不符」之情形。

本院審酌被告劉和丞警詢筆錄係於案發當天遭查獲後立即進行詢問,並未與共同被告吳至恭、劉義騰、張俊吉同庭接受訊問,且與案發時間較為相近,對於案情之記憶自較為深刻,參以電子遊戲場若查獲有賭博行為,電子遊戲場許可證即有遭主管機關撤銷之虞,對於經營者財產權利影響甚大,被告劉和丞警詢時不及詳細權衡利害得失或受他人干預,較無可能出於卸責或迴護動機而虛捏之情;

復經本院當庭勘驗被告劉和丞警詢錄影光碟,勘驗結果為:員警採一問一答制度,詢問口氣平和,被告劉和丞回答口氣,與本院開庭陳述的口氣並無二致,有本院勘驗筆錄在卷可憑(本院卷一第116 頁反面至第123 頁),另參以被告劉和丞於警詢時所為陳述內容,與其在偵訊所為之證述內容,亦相一致,足認警員未有對其施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法,證人劉和丞於警詢時依憑個人知覺經驗所為陳述之內容,亦無違背一般日常生活經驗法則,前述警詢筆錄並確有依其陳述記載,應認其信用性已獲得確切保障,且為證明本件犯罪事實存否所必要,依上述規定,被告劉和丞於警詢之陳述,自得作為證據,被告吳至恭之辯護人(下稱辯護人)辯稱無證據能力云云(本院卷一第82頁),尚屬無據。

㈡、辯護人又以被告劉和丞製作警詢筆錄前,係在高雄市○○區○○街00號前為在外埋伏之員警盤查,員警盤查時未為權利告知,不符法律程序,縱員警將被告劉和丞帶回警局製作警詢筆錄時,有為權利告知,然員警先前違法詢問之效力延續至製作警詢筆錄時,是被告劉和丞於105 年7 月17日之警詢陳述,無證據能力云云(本院卷二第121 頁反面)。

然查:

⒈ 按犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權(拒絕陳述權)、辯護人選任權與調查有利證據之請求權,為行使其防禦權之基本前提,屬於人民依憲法第16條所享訴訟保障權之內容之一。

國家調查機關對於此等訴訟基本權,應於何時行使告知之義務,攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。

刑事訴訟法第100條之2 規定,於司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時,準用同法第95條有關告知事項及第100條之1 錄音、錄影之規定,俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權,以維程序之公平,並擔保其陳述之任意性。

此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務,於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣;

即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後,舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問,不論係出於閒聊或教誨之任何方式,亦不問是否在偵訊室內,即應有上開規定之準用,而不能侷限於製作筆錄時之詢問,以嚴守犯罪調查之程序正義,落實上開訴訟基本權之履踐,俾與「公民與政治權利國際公約」第九條第二款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合,並滿足擔保此階段陳述任意性之要求(最高法院99年度台上字第1893號判決意旨參照)。

⒉ 經本院勘驗105 年7 月16日22時30分許,員警在高雄市○○區○○街00號前盤查被告劉和丞之錄影光碟,內容如下(勘驗筆錄見本院卷二第119 頁至第120 頁):「(員警下簡稱「警」,劉和丞下簡稱「劉」)警:你叫什麼名字?劉:劉晉德(後改名為劉和丞)。

警:你證件拿出來看一下。

我們是警察。

你剛在裡面做什麼?劉:在玩檯子。

警:哪種檯子?哪一間?劉:(舉起左手往前指)前面那間。

警:叫什麼名字?(其他警員說:皇佳)劉:皇佳。

警:玩什麼?劉:玩水果盤。

警:輸還贏?劉:小贏。

警:贏多少?劉:500。

警:是500分,還是他洗分給你500元?劉:我換現金後500元。

警:誰換給你的?店員嗎?劉:嘿。

警:男的還女的?劉:男的。

警:男生的店員洗給你的。

那500元呢?警:拿出來,配合一下配合一下。

劉:(劉和丞右手伸向褲子後方口袋取出一張對折的500 元鈔票)。

警:這賭博的東西吼。

(員警抽走劉和丞手上的500元鈔票)我們等你很久了。

我們跟你說,這500元我們先扣起來。

這你剛剛打檯子換來的錢。

這張是不是啊?劉:贏的。

警:這贏的吼?!500元吼?權利告知一下。

警:你現在涉嫌賭博案件,電子遊藝場條例,你有下列三項權利:一、得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述。

二、得選任辯護人。

三、得請求調查有利之證據。

現在時間為7 月16日22點30分。

這樣有問題嗎?手機調一下震動。

等一下你如果要通知什麼人就讓你通知。

警:好,你現在跟我們去派出所。

警:做個筆錄。」

由上開對話過程,可知員警盤查被告劉和丞時,即有詢問賭博案情(即詢問被告劉和丞有無玩機臺、有無將分數兌換現金),且未告知被告劉和丞刑事訴訟法第95條之權利。

然而,本案經檢察官提出作為證據者,並非員警盤查被告劉和丞所為之陳述,而係被告劉和丞經員警帶回警局時所製作之警詢筆錄陳述內容。

而該次警詢筆錄製作前,員警即明確告知被告劉和丞刑事訴訟法第95條各項權利,且製作筆錄之員警亦非盤查被告劉和丞之員警,此據證人即員警林明進於本院中證述在卷(本院院二第30頁),並經本院勘驗被告劉和丞之警詢錄影光碟屬實,有勘驗筆錄存卷可按(本院卷一第117 頁),則被告劉和丞以被告身分於受權利告知後,已得知得享有訴訟上之權利,而其仍為不利於己、承認賭博犯行之陳述,即難謂其訴訟上之權利未受保障。

是辯護人辯稱員警盤查時違法詢問之效力延伸至被告劉和丞製作警詢筆錄時,被告劉和丞之警詢陳述無證據能力云云,自不足採。

二、證人即被告劉和丞於105 年7 月17日偵訊中之證述(偵一卷第6至第8頁),有證據能力:辯護人辯稱檢察官以證人身分訊問被告劉和丞時,雖有告知若涉及自身賭博部分依法得拒絕證言,然檢察官訊問「皇佳電子遊戲場」有無兌換現金時,被告劉和丞有詢問檢察官可否拒絕回答,檢察官卻表示不能拒絕回答,檢察官此部分訊問,違反刑事訴訟法第181條之規定,無證據能力云云(本院卷一第128 頁)。

然查:

㈠、經本院勘驗檢察官訊問被告劉和丞之偵訊錄影光碟,結果如下(勘驗筆錄見本院卷一第123 至第125 頁反面):「檢察官:所以這個部分我們是要針對皇佳到底有沒有在經營 賭博這件事情來跟你訊問,當然也會問到到底你有 沒有在這家店賭博,如果涉及到你自己犯罪的話, 你不想講,法律有規定你可以拒絕陳述沒有關係, 這樣清楚了沒?劉和丞:清楚。

檢察官:請問你在皇佳如何把玩機台?你在皇佳把玩機台的 方式是什麼?劉和丞:就開分數出來。

(中間省略)檢察官:沒有啊,洗分要怎麼洗啊?你如果檯面上的分數剩 幾分要怎麼洗?劉和丞:就把它從上面按掉而已。

檢察官:不用紀錄喔?劉和丞:就現看分數,看大概多少這樣。

檢察官:店員會把分數記在計分卡,那分數可以換現金嗎?劉和丞:這個可以不回答嗎。

檢察官:這個不行,這個是關於那家店有沒有換現金的問題 ,不可以不回答。

劉和丞:(點頭)有。

(中間省略)檢察官:你昨天被警察查獲的時候,是否有換過現金。

劉和丞:我嗎?沒有。

檢察官:你沒換現金?劉和丞:我不想回答。

檢察官:你選擇你不想回答這個問題。

劉和丞:剛剛說我可以不回答。

檢察官:是你可以不回答沒有關係,但你不回答這件事情會 影響到你自己本身的犯罪事實。

劉和丞:喔。

檢察官:你不回答沒有關係啊,可是你不回答的話,我會把 它當作是你否認你有賭博,那你否認你有賭博的話 ,這個會影響到本身你自己的犯罪。

所以你可以選 擇回答或不回。

為何不想回答?劉和丞:我有換。」

由上開對話脈絡可知,檢察官係針對「皇佳電子遊戲場」「平日」有無提供將計分卡兌換為現金之服務、即「皇佳電子遊戲場」之員工有無涉犯賭博犯行部分,訊問被告劉和丞,並非訊問被告劉和丞為警查獲涉犯賭博犯行之「當日」(即105 年7 月16日),「皇佳電子遊戲場」有無替其將計分卡兌換為現金之行為,此見檢察官於訊問被告劉和丞「皇佳電子遊戲場」有無提供將計分卡兌換為現金之服務後,接續再訊問被告劉和丞「你昨天被警察查獲的時候,是否有換過現金」、「你可以不回答沒有關係,但你不回答這件事情會影響到你自己本身的犯罪事實」等語,針對被告劉和丞個人為警查獲當日有無將計分卡兌換為現金,而涉犯賭博部分單獨訊問,並告知被告劉和丞依法得拒絕證言即明。

是辯護意旨辯稱檢察官此次訊問違反刑事訴訟法第181條之規定云云,即無理由。

㈡、按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言,刑事訴訟法第181條定有明文。

又證人有第181條之情形者,應告以得拒絕證言,同法第186條第2項亦有明文。

然拒絕證言權,專屬證人之權利,非當事人所得主張,證人拒絕證言權及法院告知義務之規定,皆為保護證人及與其有刑事訴訟法第180條第1項各款所列關係之人而設,非為保護被告,法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果僅對證人生效,故違反告知義務之證人證詞,對訴訟當事人仍具證據能力,至於證據之證明力如何,則由法院依衡平法則就具體個案判斷之(最高法院104 年度台上字第2924號判決要旨參照)。

本件檢察官訊問證人即被告劉和丞時,有告知拒絕證言權,業如前述,且依上開最高法院判決要旨,拒絕證言權係為保護證人而為專屬於證人之權利,違反刑事訴訟法告知得具絕證言之規定,其法律效果僅對該證人生效,對其餘被告仍具證據能力,是辯護人援引拒絕證言權之規定,辯稱檢察官不讓被告劉和丞行使拒絕證言權,被告劉和丞之證述對被告吳至恭而言無證據能力云云,顯屬無據。

三、員警於105 年7 月16日持本院核發之搜索票至「皇佳電子遊戲場」執行搜索,扣得如附表一、二所示之物,均有證據能力:

㈠、如附表一、二所示之扣案物,均非供述證據而無傳聞法則之適用,又上開扣案物皆係員警持本院核發之105 年度聲搜字第710 號搜索票在「皇佳電子遊戲場」執行搜索扣得之物,,此有前開搜索票(警卷第19頁)、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄(警卷第21至第30頁)在卷可憑,上開扣押物均係由員警依法定程序合法扣得,且與本案具有關聯性,均有證據能力。

㈡、辯護人雖以:高雄市政府警察局林園分局係以秘密證人A1不實之陳述為證據,而向本院聲請核發搜索票,員警搜索程序有重大瑕疵,扣案物不得作為證據云云(本院卷二第194 頁)。

經查:

⒈ 按搜索、扣押,屬於強制處分權之一種,對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權,侵害非小,故負責犯罪調、偵查之人員,原則上必須有相當理由(對於第三人),且於必要之時,聲請法院核發搜索票。

鑑於搜索之發動,關乎偵查作為之方式與走向,法院對於聲請機關之請求,宜允尊重,然而仍有一定之限度。

所稱相當理由,即必須有相當之情資、線報或跡象,作為基礎,據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在,或然率要有百分之五十以上,既非憑空想像,亦非杯弓蛇影,自須有一定程度之把握,最高法院102 年度台上字第3127號判決意旨可資參照。

⒉ 本件係因秘密證人A1至高雄市政府警察局林園分局製作檢舉筆錄,陳稱親眼看見綽號「阿德」之友人至「皇佳電子遊戲場」把玩機臺,「阿德」玩畢店員將積分兌換為現金,「皇佳電子遊戲場」涉嫌賭博等語,其提交其側錄店員將分數兌換現金之錄影光碟予員警,員警因認「皇佳電子遊戲場」涉嫌賭博,而喬裝客人至現場探訪,嗣向本院聲請搜索票並獲准許等節,業經本院核閱105 年度聲搜字第1195號案卷無訛。

⒊ 本院依檢察官之聲請,傳喚秘密證人A1到庭作證(名籍資料見105 年度聲搜字第1195號卷之彌封袋)。

證人A1於本院中證稱:105 年5 月間我以秘密證人A1之身分至林園分局製作筆錄,檢舉「皇佳電子遊戲場」涉嫌賭博。

105 年5 月間我跟我朋友(下稱甲男),還有「阿德」一同去「皇佳電子遊戲場」,但我沒有進去裡面,我在外面等候,「阿德」進去遊戲場一直輸錢,他會出來外面跟我借錢,「阿德」也會跟「甲男」借錢,「甲男」說「皇佳電子遊戲場」有把積分兌換為現金之行為,且「甲男」有給我側錄光碟,「甲男」想檢舉「皇佳電子遊戲場」,但怕身分曝光,所以叫我幫他檢舉。

我去警局製作筆錄時,把「甲男」對我陳述的內容,當作我自己的親身見聞講給警察聽等語(本院卷一第192 至第199 頁反面)。

證人A1於本院中明確承認其檢舉筆錄陳述內容並非其親自見聞,而係轉述「甲男」之見聞,辯護人並因此主張A1之檢舉筆錄內容不實,本院據此核發之搜索票於法不合云云。

然查,本件員警聲請搜索票所憑之證據,除證人A1之檢舉筆錄外,另有證人A1提出之蒐證光碟,而經本院勘驗該蒐證光碟,確有拍到被告劉和丞在「皇佳電子遊戲場」把玩機臺時,被告張俊吉手握紙捲之物自櫃臺方向走向被告劉和丞,被告劉和丞在未與被告張俊吉交談之情況下,將身體靠向被告張俊吉,被告張俊吉則將手中之物交予被告劉和丞,被告劉和丞看完手中紙捲之物後便旋即離去等情,有本院勘驗筆錄、錄影畫面截圖在卷可憑(本院卷一第168 頁、168 頁反面第172之1 至第172之5 頁)。

被告劉和丞、張俊吉上開以隱密方式交付紙捲之物之行徑,與私下從事將機臺分數兌換為現金、涉嫌以機臺與客人對賭之店家行徑相似,此為本院承辦賭博案件職務上所知悉,是縱證人A1之檢舉筆錄有辯護人所述之不實之處,然依上開光碟內容,仍可認高雄市政府警察局林園分局係提出相當情資而使本院有相當理由認「皇佳電子遊戲場」涉嫌賭博而准許核發搜索票,是本件搜索票之核發於法核無違誤,辯護人辯稱本件搜索票核發過程違法,扣案物不得作為本案證據云云,自不足採。

四、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述,除前開爭執部分外,被告吳至恭及其辯護人(本院卷一第82頁反面)、被告劉義騰、張俊吉、劉和丞(本院卷一第68頁、第77頁、第62頁反面)於本院審理中表明同意作為證據,本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事,認為適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,自得採為認定本案之證據。

貳、有罪部分

一、訊據被告吳至恭、劉義騰、張俊吉、劉和丞均矢口否認有何賭博犯行。

被告吳至恭辯稱:店內並無賭博行為,客人把玩機臺的點數可換成寄存卡寄放在店內,點數可以兌換食品、飲料,店內並無提供將點數換成現金之服務云云(本院卷一第80頁、第80頁反面)、被告劉義騰辯稱:我沒有換現金給被告劉和丞云云(本院卷一第66頁)、被告張俊吉辯稱:我有幫劉和丞開分,但店裡沒有提供將分數換為現金之服務云云(本院卷一第74頁反面)、被告劉和丞辯稱:當天我是把積分兌換為啤酒,我沒有把積分換成現金云云(本院卷一第59頁反面、第60頁、第60頁反面)。

經查:

㈠、被告吳至恭自100 年8 月起擔任「皇佳電子遊戲場」負責人,於102 年間僱用被告劉義騰擔任幹部,負責管理店內事務,被告吳至恭另於104 年4 月間僱用被告張俊吉,負責開分、洗分工作;

被告劉和丞於105 年7 月6 日20時30分許,至「皇佳電子遊戲場」把玩「HUGA」(即野蠻遊戲)機臺,由被告張俊吉為被告劉和丞開分等情,業據被告吳至恭(偵一卷第158 頁)、劉義騰(警卷第4 頁反面、第5 頁,偵卷第13頁)、張俊吉(警卷第8 頁反面、第9 頁,本院卷一第75頁)、劉和丞(警卷第15頁反面、第16頁)供認明確,並有電子遊戲場業營業級別證在卷可憑(警卷第69頁),此部分事實,首堪認定。

㈡、被告吳至恭、劉義騰、張俊吉係藉由「皇佳電子遊戲場」擺放如附表一編號10至37所示之機臺供不特定賭客把玩,並提供賭客就其把玩機臺所獲得之分數兌換為現金之服務,以此方式與不特定賭客對賭,適有賭客即被告劉和丞於105 年7月16日20時30分許,在「皇佳電子遊戲場」把玩「HUGA」機臺,由被告張俊吉為其開分,迨被告劉和丞不續玩時,再由被告劉義騰以事實欄所示之方式,將積分兌換為現金交予被告劉和丞等情,有下列證據可憑:

⒈ 證人即被告劉和丞於警詢、偵訊中均證稱:105 年7 月16日20時30分許我至「皇佳電子遊戲場」把玩「HUGA」機臺,我先拿500 元請被告張俊吉幫我開分,之後又拿500 元請被告張俊吉幫我開分,前前後後我總共開分4 次,我玩機臺有輸有贏,積分達50,000分我就舉手,被告劉義騰就走到我身邊,我跟被告劉義騰說要洗分,他就將分數洗掉並給我寄分卡,我要離開「皇佳電子遊戲場」時,就到櫃臺將寄存卡交給被告劉義騰,他叫我跟他去男廁那邊,被告劉義騰將2,500元放在男廁前的椅子上,我拿到錢便走出店外,不久遇到員警攔查就被查扣賭金2,500 元;

我從105 年3 月起,就在「皇佳電子遊戲場」玩機臺,店家有將積分換成現金給我,之前是由被告張俊吉在機臺旁邊拿現金給我的等語(警詢勘驗筆錄見本院卷一第117 至第123 頁,偵訊勘驗筆錄見本院卷一第125 頁至第126 頁)。

⒉ 被告劉和丞於105 年7 月16日22時許離開「皇佳電子遊戲場」,員警即在「皇佳電子遊戲場」前盤查被告劉和丞,在其身上扣得2,500 元乙節,有搜索扣押筆錄在卷可憑(警卷第34頁),此情核與證人即劉和丞上開證稱:被告劉義騰將我把玩機臺的點數兌換為2,500 元的現金,我拿到2,500 元就離開「皇佳電子遊戲場」,甫離開就被員警盤查並扣押賭金2,500 元等語相符。

⒊ 又證人A1於105 年5 月24日至高雄市政府警察局林園分局製作「皇佳電子遊戲場」涉嫌賭博之檢舉筆錄時,即提交蒐證錄影光碟予員警,此據證人A1於本院審理中證述在卷,業如前述。

上開錄影光碟經本院勘驗結果如下(勘驗筆錄見本院卷一第168 至第168 頁反面):「⒈影片時間:00:00-00:09被告劉和丞坐在一前後倒置之有椅背之椅子,於電子遊戲機台前操作機台,側錄攝影機在被告劉和丞左側。

一男聲:「我們拍到他放錢那裡」。

⒉影片時間:00:10-00:11被告張俊吉自櫃台方向走向被告劉和丞,雙手握有白色紙捲之物。

⒊影片時間:00:12-00 :18被告張俊吉走到被告劉和丞之右側,被告劉和丞並未有轉頭或交談之動作。

被告劉和丞將身體向後靠近被告張俊吉,被告張俊吉將手中之物隱蔽地交付予被告劉和丞,被告劉和丞以右手接過去,打開手中的紙張看了一下後旋即離去。」

影片中被告張俊吉手握紙捲之物走向坐在機臺前方之被告劉和丞,並在機臺旁將紙捲交予被告劉和丞之行為,適與證人即被告劉和丞上開證稱:我從105 年3 月起就在「皇佳電子遊戲場」玩機臺,店家有將積分換成現金給我,之前是由被告張俊吉在機臺旁邊拿現金給我的等語相符,足證證人即被告劉和丞於警詢、偵訊中之證述,信而有徵,洵堪採信。

⒋ 另觀諸員警於105 年7 月16日在「皇佳電子遊戲場」扣得之報表內容(影本見本院卷一第39頁反面至第55頁)。

質之被告吳至恭該報表用途為何?其答以:我每2 至5 天會去「皇佳電子遊戲場」收取營業額,我依照報表的記載就知道要收多少錢,以院一卷第41頁反面之報表為例,「鬥地主上班1628、下班1648、小計20」,這就是指機臺「鬥地主」贏了20分,因為客人要花錢買分數,等於機臺為公司賺了200 元等語(本院卷一第80頁)。

查,「皇佳電子遊戲場」倘若無提供客人將積分兌換為現金之服務,則客人持現金兌換分數把玩機臺,對「皇佳電子遊戲場」而言,客人把玩機臺之行為,僅會有單純之收益(即客人開分時所給付之金額),至於機臺於客人把玩後剩餘分數若干,自不影響被告吳至恭應收取之營業額,惟依被告吳至恭所述,其應收取之營業額,竟取決於機臺每日與客人把玩後所剩餘之分數,由此即可明證「皇佳電子遊戲場」有提供客人將分數兌換為現金之服務,以致被告吳至恭計算應收取之營業額,竟係繫諸於客人把玩機臺所剩餘之分數。

⒌ 又被告吳至恭、劉義騰、張俊吉、劉和丞雖均辯稱「皇佳電子遊戲場」是採會員制,客人離開店裡時要將寄存卡繳回,員工會將會員分數登簿,分數只能兌換獎品不能兌換現金云云(本院卷一第80頁反面、第65頁、第75頁、第60頁反面)。

惟查,員警於105 年7 月16日持本院核發之搜索票至「皇佳電子遊戲場」執行搜索,並無扣得會員名冊或任何登載會員積分之相關文書,此據本院調閱扣案物核閱屬實,並經本院函詢高雄市政府警察局林園分局確認在案,此有該局106年8 月22日高市警林分偵字第10672567000 號函在卷可憑(本院卷一第108 頁),可證「皇佳電子遊戲場」店內並無上開被告等人所述之登載會員積分名冊,由此亦可佐證「皇佳電子遊戲場」之經營模式,應係將客人把玩機臺之積分兌換為現金,故店內自無登載會員積分之名冊。

㈢、證人即被告劉和丞於本院中雖翻異前詞,改證稱:105 年7月16日晚上我在「皇佳電子遊戲場」把玩機臺,我是將分數向被告劉義騰兌換為啤酒,店內並沒有提供將分數換成現金的服務;

當天我離開「皇佳電子遊戲場」,員警過來跟我搭訕,問我機臺是否好玩,有沒有贏錢,我說有,當時員警還沒表明身分,我繼續往機車停放的方向走,我坐在機車上,員警就問我是否有喝酒,並表明員警身分,我以為員警要辦我酒駕,我想說賭博罪比較輕,所以就把身上的錢交給警察,並說店家有將積分兌換為現金的行為;

之後移送地檢署,檢察官說如果沒有順著警詢筆錄的內容講會有偽證罪,我才順著警詢筆錄內容陳述云云(本院卷二第42頁、第42頁反面、第43頁反面、第44頁、第44頁反面、第45頁)。

然查,經本院傳喚當日在「皇佳電子遊戲場」外盤查被告劉和丞之員警,其中證人即員警甘青松證稱:當天被告劉和丞身上沒有酒味,表達清楚等語(本院卷二第37頁反面)、證人即員警林明進證稱:我們盤查被告劉和丞,並沒有用酒駕威脅他等語(本院卷二第40頁、第40頁反面),證人即被告劉和丞證稱其當日有喝酒,怕被警察抓酒駕,所以才會亂講在「皇佳電子遊戲場」有賭博云云,能否採信,即屬有疑。

再者,依證人即被告劉和丞上開所述,若「皇佳電子遊戲場」並無提供將積分兌換為現金之服務,則何以員警在未表明身分、向其搭訕詢問有無把玩機臺且贏錢之問題時,其竟然回稱:「有」?況依證人即被告劉和丞上開所述,員警表明身分後,其僅係坐在機車上並無騎乘機車,如此自不該當不能安全駕駛行為,佐以被告劉和丞前有不能安全駕駛之前科,此有被告劉和丞之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑(本院卷二第131 頁反面),其更可知悉酒後坐在機車上並不構成不能安全駕駛行為,由此亦徵其於本院中證稱:我怕警察抓我酒駕,所以我才會說我在「皇佳電子遊戲場」有賭博云云,為不實之詞,顯不足採。

㈣、按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與,又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為,應同負全部責任(最高法院34年上字第862 號判例、91年度台上字第50號判決意旨參照)。

本件被告劉義騰、張俊吉分別係「皇佳電子遊戲場」之幹部、員工,其等在「皇佳電子遊戲場」工作均逾1年多,被告吳至恭則為「皇佳電子遊戲場」之負責人,堪認其等3 人係營業共同體,被告劉義騰、張俊吉實無擅自分工,由被告張俊吉替賭客即被告劉和丞開分,再由被告劉義騰為被告劉和丞洗分及兌換現金之可能及必要,故被告吳至恭對於被告劉義騰、張俊吉在店內以分工方式為客人兌換現金之賭博行為應知之甚詳。

而在電子遊戲場內兌換現金,係屬法令所禁絕之賭博行為,且在電子遊戲場內兌換現金之行為倘遭查獲,不僅該店之負責人、店員等人自身會涉犯賭博刑責,店內之機臺會遭到沒收,遊戲場更會遭主管機關命令停業,並遭廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項(電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條參照),對於每月支領固定薪水受僱於「皇佳電子遊戲場」之被告劉義騰、張俊吉而言,其等私自為顧客兌換現金,對其等而言不僅沒有任何利益,更可能使自身及「皇佳電子遊戲場」遭受刑責及重大損失,衡諸常情,被告劉義騰、張俊吉倘非得到負責人吳至恭之指示,焉有可能擅自以上開分工方式,在店內兌換現金給被告劉和丞,而自陷賭博罪責。

反之,依常理而論,若顧客把玩機臺後可洗分兌換現金,進而提高顧客前來消費之意願,遊戲場營收亦可隨之增加,此對電子遊戲場經營者誠有相當之誘因,直接最大受惠者厥為該電子遊戲場之負責人即被告吳至恭;

是以,被告劉義騰、張俊吉係受被告吳至恭之指示,而以分工方式為客人洗分兌換現金之賭博犯行,洵可認定。

㈤、綜上所述,被告等所辯,均係飾卸之詞,一無可採。本件事證明確,被告等犯行洵堪認定。

二、論罪科刑:

㈠、按刑法上之賭博罪,係指依偶然之勝負,定財物之得失為要件,凡以勝負繫於偶然之事實,並非事前所能預知者,即為賭博,並無方法之限制;

其所謂財物,係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。

本件被告吳至恭經營「皇佳電子遊戲場」,並僱用被告劉義騰、張俊吉分別擔任幹部、店員,由賭客即被告劉和丞以現金開分後把玩店內擺放之電子遊戲機,以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏,失分時該次賭資歸被告吳至恭所有,得分時被告劉和丞得以機臺積分兌換現金,乃係以偶然之勝負,決定財物之得失,揆諸前揭說明,應屬賭博無誤。

核被告吳至恭、劉義騰、張俊吉、被告劉和丞所為,均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。

㈡、被告吳至恭為「皇佳電子遊戲場」負責人,其以所擺放之電子遊戲機做為其手足之延伸與不特定賭客對賭,並授意被告劉義騰、張俊吉以分工方式為其兌換現金予賭客即被告劉和丞,被告吳至恭、劉義騰、張俊吉就上開犯行間,具有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。

至於被告劉和丞與店家即被告吳至恭、劉義騰、張俊吉彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪,應屬對向犯,因各有其目的,各就其行為負責,彼此間無所謂犯意之聯絡,當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地(最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照),附此敘明。

㈢、爰審酌被告吳至恭經營電子遊戲場業,竟利用所擺放之電子遊戲機具,與其所雇用之被告劉義騰、張俊吉共同以前開方式從事賭博行為,牟取不法利益,所為實有害於社會善良風俗,並助長人民以僥倖心態獲取財物之歪風,且本件查扣之電子遊戲機具多達53台,顯具規模,情節非輕,而被告劉和丞在公眾得出入之場所賭博財物,亦有損社會善良風俗,敗壞社會風氣,且前後供詞不一,影響偵查及審判之正確性,浪費司法調查資源,又被告吳至恭、劉義騰、張俊吉、劉和丞犯後皆否認犯行,顯無悔意,衡以被告吳至恭為負責人,具主導該店經營之地位,惡性較重,而被告劉義騰、張俊吉均受雇於被告吳至恭負責開分、洗分及兌換現金,均係依被告吳至恭指示參與賭博犯行,犯罪情節均較被告吳至恭輕微,且涉案輕重亦有別,另被告劉和丞之賭博犯行性質上僅係處分自己財物,對社會所造成之危害並非直接、鉅大,且獲利非鉅,再除被告吳至恭、劉和丞前均有賭博前科外,其餘被告劉義騰、張俊吉均無前科,素行尚可,有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按,復參酌被告吳至恭、劉義騰、張俊吉、劉和丞之教育程度及經濟狀況(分見警詢筆錄之受詢問人欄之記載)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並均諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收

㈠、按犯罪工具物之沒收,固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬,而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。

但依法得予沒收之犯罪工具物,本質上仍受憲法財產權之保障,祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障,持以供犯罪或預備犯罪所用,造成社會秩序之危害,為預防並遏止犯罪,現行刑法乃規定,除有其他特別規定者外,法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之(第38條第2項參照)。

而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,法無必須諭知連帶沒收之明文,雖實務上有認為本於責任共同之原則,已於共犯中之一人確定判決諭知沒收,對於其他共犯之判決仍應宣告沒收,或就各共同正犯間採連帶沒收主義,以避免執行時發生重複沒收之問題。

然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同之罪名,至於犯罪成立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即應對各共同正犯重複諭知(連帶)沒收。

亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定,與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事,不得混為一談。

此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收,即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收,始為適法等情益明。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要;

而犯罪工具物如未扣案,因法律又有追徵之規定(刑法第38條第4項),則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超過其罪責之不利責任,亦非無疑。

且為避免執行時發生重複沒收之違誤,祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可,亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。

而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收,除非事後追徵,否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未使其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。

尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收,剝奪該共同正犯受審之權利,更屬違法。

從而,除有其他特別規定者外,犯罪工具物必須屬於被告所有,或被告有事實上之處分權時,始得在該被告罪刑項下諭知沒收;

至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解,皆已經最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考),最高法院107 年度台上字第1109號刑事判決可資參照。

㈡、按刑法第266條第2項係採義務沒收主義,應優先於刑法第38條第2項前段之職權沒收之規定而適用,祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,皆應依該條項規定宣告沒收,且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同,擺設人每日開機營業時起,即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態,就擺設人而言,每日一旦開機營業,即認應已開始賭博行為,是既係營業時為警查獲,不論查獲時有無賭客在場賭博,查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具,應依刑法第266條第2項沒收之(最高法院91年度台非字第43號刑事判決意旨參照)。

職是,關於沒收之規定,刑法第266條第2項既有特別規定,自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用(最高法院87年度台非字第207 號判決意旨參照)。

又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。

但有特別規定者,依其規定,刑法第38條第2項定有明文。

㈢、經查:

⒈ 扣案如附表一編號10至37所示之電子遊戲機臺,均為當場賭博之器具;

另如附表一編號4 、5 所示之現金119,150 元、代幣17,360枚,均係在櫃臺查扣之物,有扣案相片為證(警卷第128 頁),皆屬兌換籌碼處之財物;

再扣案如附表一編號1 至3 所示之寄存卡,係員警在櫃臺所查扣,有查扣照片可憑(警卷第127 頁),該寄存卡與現金一樣可作為開分之依據,與現金一樣等價,屬在兌換籌碼處之財物,上開扣案物品,不問屬於犯人與否,均應依刑法第266條第2項之規定,於被告吳至恭、劉義騰、張俊吉所犯賭博之罪項下,宣告沒收。

另如附表一編號10②所示「HUGA」電子遊戲機臺,係被告劉和丞為本件賭博犯行當場賭博之器具,雖非其所有,亦應依刑法第266條第2項規定,於其所犯賭博罪項下宣告沒收。

⒉ 扣案如附表一編號9 所示之機臺開洗分紀錄表1 疊(紀錄表文字內容詳見本院卷一第34至第49頁),係由「皇佳電子遊戲場」之員工紀錄機臺每日積分後交予被告吳至恭核閱,被告吳至恭因而知悉每日營業額並據以至「皇佳電子遊戲場」收取現金等情,業據被告吳至恭、劉義騰於本院準備程序中供述在卷(本院卷一第65至第65頁反面、第79頁反面、第80頁),足認該機臺開洗分紀錄表屬被告吳至恭所有,用以紀錄賭客與機臺對賭輸贏之情形,屬供犯賭博罪所用之物,應依刑法第38條第2項前段規定及前述最高法院判決意旨,於被告吳至恭所犯賭博罪刑項下,宣告沒收。

⒊ 扣案如附表二所示、員警在不知情之被告簡佩嬋(詳後述無罪部分)身上所扣得之現金8,000 元、寄存卡共計26張,其中現金係「皇佳電子遊戲場」之營業所得,寄存卡則係店員為客人洗分後,交予客人、供客人下次把玩機臺之憑證,此據被告簡佩嬋於警詢中供述在卷(警卷第14頁),上開之物自屬「皇佳電子遊戲場」之負責人即被告吳至恭所有,又上開現金8,000 元屬被告吳至恭因犯賭博罪之不法所得,應依刑法第38條之1第1項前段之規定及前述最高法院判決意旨,於被告吳至恭所犯賭博罪刑項下,宣告沒收,至上開寄存卡,則屬被告吳至恭所有,供其犯賭博犯行所用之物,另應依刑法第38條第2項前段規定及前述最高法院判決意旨,於被告吳至恭所犯賭博罪刑項下,宣告沒收。

⒋ 扣案如附表三所示、員警在賭客即被告劉和丞身上扣得之現金2,500 元,係被告劉和丞把玩機臺洗分後,由被告劉義騰交予被告劉和丞之現金,已非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物,惟係被告劉和丞因本件賭博犯罪所得之物,應依刑法第38條之1第1項前段規定,在被告劉和丞所犯賭博罪刑項下宣告沒收。

⒌ 扣案如附表一編號6 、7 、8 所示之計算機、借款單、現金支出傳票,並無證據證明係用於本案犯行,要難認與本件賭博犯行有所關連,亦非違禁物,自不能宣告沒收。

⒍ 至被告劉和丞用以開分、交予被告張俊吉之現金2,000 元,應認已混同於扣案如附表一編號4 所示之現金內,不另宣告沒收,附予說明。

叁、無罪部分

一、公訴意旨略以:被告吳至恭自100 年8 月間起擔任「皇佳電子遊戲場」負責人,詎被告吳至恭、劉義騰、張俊吉(其等涉犯賭博部分如前述有罪部分)及被告簡佩嬋共同基於賭博之犯意聯絡,於105 年7 月16日在「皇佳電子遊戲場」內,以所擺設之電子遊戲機,供渠等與前來「皇佳電子遊戲場」之不特定多數人賭博財物,其等賭博之方式為:由賭客自行選定店內電子遊戲機,再由賭客持現金以一定比率(如1 比1 或1 比20)由被告張俊吉、簡佩嬋為之設定分數把玩,並透過遊戲機內之IC板程式,與賭客決定偶然之輸贏,遊戲機上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減,俟賭客不續玩時,再由被告張俊吉、簡佩嬋計算賭客之分數給予積分卡,並由被告劉義騰以前揭比率兌換現金交付賭客。

適有賭客即被告劉和丞(涉犯賭博部分如前述有罪部分)基於賭博之犯意,於同日20時30分許,前往上址遊戲場依前揭賭博方式,交付共計2,000 元予被告張俊吉開分把玩機臺,迨被告劉和丞不續玩時,共計仍餘50,000分,乃由被告劉義騰為之洗分,依前開比率給予積分卡後,再由被告劉義騰兌換現金2,500 元予被告劉和丞,因認被告簡佩嬋與被告吳至恭、劉義騰、張俊吉共犯刑法第266條第1項前段之賭博罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪資料。

且認定不利於被告之事實須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據。

如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料,無論其為直接或間接證據,均須達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,而有合理性懷疑之存在,致使無從形成有罪之確信,即不得遽為不利被告之認定(最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照)。

三、公訴意旨認被告簡佩嬋涉犯賭博罪嫌,無非係以被告簡佩嬋於警詢中坦承在「皇佳電子遊戲場」擔任員工,有為客人開分及洗分之供述為其唯一論據。

然被告簡佩嬋堅決否認有何賭博犯行,辯稱:我不知道店內有將分數換為現金之情形,我才到職1 個多月店裡就被搜索等語(本院卷二第122 頁)。

經查:

㈠、依起訴書所載之犯罪事實,本案為賭客即被告劉和丞開分、洗分、兌換現金之人分別為被告張俊吉、劉義騰,則依檢察官所載之犯罪事實,已難認被告簡佩嬋有何參與賭博之犯行。

㈡、又被告簡佩嬋雖受僱於被告吳至恭在「皇佳電子遊戲場」擔任員工,負責為客人開分及洗分之工作,然被告簡佩嬋係於105 年5 月間甫至「皇佳電子遊戲場」任職,距105 年7 月16日「皇佳電子遊戲場」為警查獲之日僅1 餘月,此據證人即被告劉義騰於本院審理中證稱:被告簡佩嬋大概是105 年5 月或6 月間才來「皇佳電子遊戲場」工作,她負責開分、洗分及打掃,櫃臺部分她沒有經手,被告簡佩嬋剛到店裡比較沒有經驗,她僅領過1 次薪水店裡就被警察搜索等語在卷(本院卷二第77頁反面至第79頁反面),並有被告簡佩嬋提出其勞工保險被保險人投保資料表在卷可憑(本院卷二第124 頁)。

足認被告簡佩嬋在「皇佳電子遊戲場」為新進職員,對店內事務並不熟悉,難認其到職時,即知悉被告吳至恭、劉義騰、張俊吉私下有從事將分數兌換為現金之行為,而與被告吳至恭、劉義騰、張俊吉有犯意聯絡及行為分擔。

四、綜上所述,對於被告簡佩嬋之成罪事項,應由檢察官負舉證義務,惟本案檢察官所舉證據不足以證明被告簡佩嬋與同案被告吳至恭、劉義騰、張俊吉間有何賭博之犯意聯絡或行為分擔,而使本院得無庸置疑之確信心證,揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨,應為被告簡佩嬋為無罪之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文。

本案經檢察官楊瀚濤提起公訴,檢察官劉嘉凱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
刑事第七庭 法 官 陳采葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
書記官 李燕枝
附表一:員警於105 年7 月16日23時許,持本院核發之搜索票至「皇佳電子遊戲場」執行搜索扣得之物(警卷第23至26頁)
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│編號│      名  稱            │  數  量  │
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│ 1  │寄存卡(100分)         │  25張    │
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│ 2  │寄存卡(500分)         │  34張    │
├──┼────────────┼─────┤
│ 3  │寄存卡(1,000分)       │  25張    │
├──┼────────────┼─────┤
│ 4  │現金                    │119,150 元│
├──┼────────────┼─────┤
│ 5  │代幣                    │17,360枚  │
├──┼────────────┼─────┤
│ 6  │計算機                  │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 7  │借款單                  │  1本     │
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│ 8  │現金支出傳票            │  1本     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 9  │機臺開洗分紀錄表        │  1疊     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 10 │①HUGA機台(含IC板,即機│  3台     │
│    │  臺編號1、3、4)       │          │
│    ├────────────┼─────┤
│    │②HUGA機台(含IC板,即機│  1台     │
│    │  臺編號2 ,如警卷第73頁│          │
│    │  所示)                │          │
├──┼────────────┼─────┤
│ 11 │GAMES PARADISE機台(含IC│  2台     │
│    │板)                    │          │
├──┼────────────┼─────┤
│ 12 │新潘金蓮機台(含IC板)  │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 13 │鬥地主機台(含IC板)    │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 14 │超悟空機台(含IC板)    │  2台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 15 │悟空777機台(含IC板)   │  5台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 16 │歡樂節慶機台(含IC板)  │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 17 │HUGA機台(含IC板)      │  2台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 18 │水滸傳機台(含IC板)    │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 19 │HUGA機台(含IC板)      │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 20 │女將傳奇機台(含IC板)  │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 21 │水滸傳機台(含IC板)    │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 22 │聖鬥士星矢機台(含IC板)│  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 23 │鐵拳機台(含IC板)      │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 24 │押忍番長機台(含IC板)  │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 25 │南國育機台(含IC板)    │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 26 │新鬼武者機台(含IC板)  │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 27 │MONSTER HUNTER機台(含IC│  1台     │
│    │板)                    │          │
├──┼────────────┼─────┤
│ 28 │番長機台(含IC板)      │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 29 │秘寶傳機機台(含IC板)  │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 30 │CASINO POKER機台(含IC板│  5台     │
│    │)                      │          │
├──┼────────────┼─────┤
│ 31 │水滸傳機台(含IC板)    │  2台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 32 │HUGA2 15線機台(含IC板)│  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 33 │新潘金蓮機台(含IC板)  │  1台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 34 │打虎英雄15線機台(含IC板│  1台     │
│    │)                      │          │
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│ 35 │超悟空機台(含IC板)    │  6台     │
├──┼────────────┼─────┤
│ 36 │獵魚高手機台(含IC板)  │  6台     │
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│ 37 │獵魚高手機台總控制IC板  │  1片     │
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附表二:員警於105 年7 月16日23時許,持本院核發之搜索票至「皇佳電子遊戲場」執行搜索,在被告簡佩嬋身上扣得
之物(警卷第28至30頁)
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│編號│    名  稱              │  數量    │
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│ 1  │    現金                │ 8,000 元 │
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│ 2  │    寄存卡              │ 13張     │
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│ 3  │    寄存卡              │ 7張      │
├──┼────────────┼─────┤
│ 4  │    寄存卡              │ 6張      │
│    │                        │          │
└──┴────────────┴─────┘

附表三:員警於105 年7 月16日22時許,經被告劉和丞同意,在其身上扣得之物(警卷第32至第34頁)

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│編號│    名  稱              │  數量    │
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│ 1  │    現金                │  2,500元 │
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附錄本案論罪科刑法條
刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。

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