臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,簡,345,20170522,1

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第345號
106年度簡字第428號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 趙建基
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度撤緩毒偵字第142號、105年度毒偵字第6684號、106年度毒偵字第159號），本院判決如下：

主 文

趙建基施用第二級毒品，共參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之毒品吸食器壹組，沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實：趙建基明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，猶分為下述犯行：

(一)於民國104年11月10日7、8時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將所駕車牌號碼000-00號營業小客車停放於高雄市某路邊停車格後，即在車內以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日12時許，因另涉違反槍砲彈藥管制條例案件，為警持搜索票，於高雄市苓雅區憲政路與大順路口之「米高梅遊藝場」停車場內，對趙建基所駕上開營業小客車實施搜索，當場查獲其所有供施用毒品之吸食器1組，員警復徵得同意後對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情（案原經高雄地方法院檢察署檢察官〈下稱高雄地檢署〉以105年度毒偵字第382號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年5月26日至106年5月25日，嗣經撤銷）。

(二)惟趙建基未能戒除毒癮，於緩起訴處分確定後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月20日23時30分許為警採尿回溯120小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同（20）日22時30分許，員警接獲民眾報案，前往高雄市○○區○○路000號7樓之1處理吵架糾紛時，當場查獲趙建基之友人林偉傑（涉嫌施用毒品案件，經檢察官另案偵辦）持有安非他命吸食器等物，因趙建基在場，員警徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

(三)又於105年11月20日晚間某時，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在高雄市鳳山區「寶貝熊遊藝場」廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用該毒品1次。

嗣於翌（21）日，經警持高雄地檢署檢察官核發之鑑定許可書通知其到警局採尿送驗，結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、認定前揭犯罪事實之證據及理由：被告趙建基對於如犯罪事實欄所載一之(一)、(三)之施用毒品犯行坦認不諱；

另就於犯罪事實一之(二)所示時地採集送驗之尿液，係其親自排放、封存等情，亦無意見，惟於偵查中辯稱已忘記施用時間及地點云云。

經查：

(一)上開犯罪事實一之(一)、(三)部分，業據被告趙建基於警詢及偵查中坦承不諱，且關於犯罪事實一之(一)部分，復有台灣檢驗科技股份有限公司104年12月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D104228）、高雄市政府警察局楠梓分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表（尿液代碼：D104228）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，並有毒品吸食器1組扣案可憑；

另關於犯罪事實一之(三)部分，則有前開公司105年12月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L00-000-000）、高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊16分隊105年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：L00-000-000）各1份在卷可稽，被告前開尿液既均已驗出甲基安非他命及其代謝物安非他命之陽性反應，而有科學之根據可證實其有上揭施用甲基安非他命之情事，足認被告前開任意性自白與事實相符，均堪採為認定上開犯罪事實一之(一)、(三)之依據，是此等部分之犯行，俱堪認定。

(二)再被告於上開事實欄一之(二)所示時地，為警依法採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司藥物實驗室，並先後以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗之結果，其甲基安非他命、安非他命數值分為20420ng/ml、3740 ng/ml，同呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，復有該公司105年11月8日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：F-105429）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：F105429）各1份在卷可稽，此部分之事實亦堪認定。

(三)依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，堪據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認。

再口服甲基安非他命後會快速吸收，經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，約5 %代謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分。

至毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據文獻資料之記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱衛福部食藥署）97年12月31日管檢字第0970013096號函釋示在案，且為本院執行職務所知悉之事項。

被告前述為警採集之尿液，經依上揭檢驗報告所示初步檢驗及確認檢驗等過程，已足排除被告可能因服用其他藥物造成偽陽性之可能；

且由衛福部食藥署上開函釋指出：施用甲基安非他命後，一般於尿液中可檢出之最大時限為1至5日等語，足可推算被告係於105年10月20日23時30分許為警採尿前回溯5日（即120小時）內之某時（不含公權力拘束時間），有施用第二級毒品甲基安非他命之情。

職是，被告確有為犯罪事實欄一之(二)所示之施用第二級毒品犯行，亦堪認定。

(四)綜上所述，被告所為前揭3次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確、堪以認定。

三、追訴條件：

(一)按毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之；

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第24條第1項、第2項分別定有明文。

是有關施用第一級、第二級毒品案件，若檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分因被告違反緩起訴處分所附之條件經撤銷時，自應依偵查之結果，如認有犯罪嫌疑者，即應提起公訴或聲請簡易判決處刑，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地（最高法院100年度台非字第51號判決、100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

另按現行毒品危害防制條例採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，若嗣後5年內再犯施用第二級毒品犯行，因原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得分依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

(二)經查，被告因犯事實一之(一)所示之施用第二級毒品犯行，原經高雄地檢署檢察官偵查後，以105年度毒偵字第382號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間自105年5月26日起至106年5月25日止）。

復因被告於緩起訴履行期間未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，而違反刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之應遵守或履行事項，嗣經該署檢察官以105年度撤緩字第712號撤銷原緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分書並已送達被告，有前述緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書暨送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可參。

則被告前既已選擇經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣後該緩起訴處分經撤銷，並由檢察官續行偵查，且認有犯罪嫌疑，而聲請簡易判決處刑，揆諸前揭說明，其程序均屬合法，是被告就事實一之(一)之施用毒品犯行，固應依法追訴處罰；

另就事實一之(二)、(三)所示之犯行，亦因經緩起訴之戒癮治療即如同已進行觀察、勒戒，而被告又於緩起訴期間內復為此等部分之犯行，自屬5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2項規定，均應逕行追訴處罰，並依法論科。

四、論罪科刑：核被告上開所為，均係犯毒品危害防制第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告各次施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。

又被告所為上開3犯行，犯意各別，應予分論併罰。

爰審酌被告漠視法律禁令，未思毒品對己身，乃至於社會之危害，竟施用第二級毒品，且經檢察官為緩起訴處分後，猶不知把握機會積極戒絕之，復於緩起訴期間內先後再為施用毒品之行為，所為實應非難。

惟審酌施用毒品乃自戕行為，對社會治安雖具危險性，然尚非直接危害他人，與一般刑法犯罪之本質並不相同，且施用毒品者大均有相當程度之心理依賴，容以病人之角度考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，再兼衡被告坦認犯罪事實一之(一)、(三)之犯後態度良好，及於警詢自述為高中肄業之智識程度、家境貧寒之生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應行刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

五、沒收：按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用105年7月1 日生效之相關規定，毋庸比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，合先予明。

再「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，新修正刑法第38條第2項前段復定有明文。

查本件於犯罪事實欄一之(一)所扣得之毒品吸食器1組，為被告所有且係供該次犯罪所用之物，業據被告於警詢時自承無訛（見高雄市政府警察局楠梓分局刑案偵查卷宗第2頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（請附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
高雄簡易庭 法 官 蔡英雌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 陳家宏
附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。