臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,簡上,34,20170504,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第34號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王象雙
胡玉如
上列上訴人因上列被告妨害婚姻案件，不服本院高雄簡易庭民國105 年12月19日105 年度簡字第5083號所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第22170 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前為乙○○之配偶，為有配偶之人（嗣於民國105 年9 月5 日離婚），且丙○○亦知悉此情。

詎甲○○與丙○○結識交往後，竟各基於通姦、相姦之犯意，自104 年4 月初起迄105 年8 月底，以每週1 次之頻率，在丙○○位在高雄市○○區○○○路00巷000 弄00號之住處，以性器與性器接合進行性交行為之方式通、相姦共計64次（計算方式如附件）。

嗣乙○○於105 年7 月28日15時許，偶見甲○○之母持用行動電話內建通訊軟體LINE之通話畫面，始悉丙○○已為甲○○產下一子，復質問甲○○而悉上情。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告甲○○、丙○○於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院簡上卷第31頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5 之規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力。

二、上開事實，迭據被告甲○○、丙○○於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷第6 頁反面-7頁反面、13-14 頁、本院卷第62頁及反面），並有證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中之證述可佐（警卷第5-7 頁、偵卷第6 頁正反面），以及被告丙○○自被告甲○○受孕所產子女之出生證明書在卷可稽（警卷第10頁），足認被告甲○○、丙○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為認定其等犯罪事實之憑據。

本案事證明確，被告甲○○、丙○○上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告甲○○、丙○○所為，分別係犯刑法第239條前段之通姦罪，及同條後段之相姦罪。

二人總計64次犯行，每次皆因當時之性欲而起意發生性行為，犯意各別，應分別以一罪一罰，而予併罰。

四、原審以被告甲○○、丙○○均罪證明確，適用刑法刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，並審酌被告甲○○、丙○○於現行刑法仍有處罰通姦、相姦行為之規定，猶於被告甲○○與告訴人婚姻關係存續期間，持續發生性行為，均違反立法機關為確保婚姻制度之存續與圓滿，所制定約束夫妻雙方互負忠誠義務及性行為之自由應受婚姻與家庭制度制約之刑法規範（大法官釋字第554 號解釋意旨參照），並使告訴人及子女感到遭受背叛或遺棄之痛苦，違反義務程度難謂輕微；

兼衡被告甲○○、丙○○皆無前科，而屬初犯，雖經調解而未成立，惟均坦承犯行，甚至自行供認性行為之頻率，有助於檢察官估算通姦次數，未狡辯卸責或避重就輕，又被告甲○○背叛配偶而外遇，惡性相對較重，被告丙○○為外籍人士歸化，而非在本地生長，對我國之國情、社會道德觀念及法律規定之認識均不如被告甲○○，對於本件犯行之責任相對較輕，及其等之犯罪動機、手段、情節、所生危害、犯罪後態度、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就被告甲○○、丙○○所犯64罪每罪各量處有期徒刑3 月、2 月，並各諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，復就被告甲○○、丙○○所犯各罪分別定應執行有期徒刑1 年、9 月，暨諭知同上之易科罰金折算標準；

另就被告甲○○、丙○○上開應執行刑均宣告緩刑2 年，及分別應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 、90小時之義務勞務，緩刑期間均付保護管束，經核其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

五、檢察官循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告甲○○、丙○○惡性非輕、犯後毫無悔意。

被告丙○○雖為越南籍人士歸化，惟其仍明知妨害家庭之行為非為社會大眾所能接受，尚難依憑被告丙○○為歸化人士，供作從輕量刑之考量之一。

再者，被告甲○○、丙○○所為犯行，已使告訴人須至精神科就診，並定期服藥，希冀藉此減緩傷害及回復正常生活，益徵被告甲○○、丙○○造成損害非微。

嗣被告甲○○、丙○○又未向告訴人道歉以求得原諒、未與告訴人達成和解，犯後態度難謂良善，是原審僅判處如前揭之刑度，認原審之量刑過輕，緩刑宣告容有不當，而提起上訴。

六、惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參照最高法院85年度台上字第2446號判決意旨）。

次按緩刑制度，係基於刑罰之特別預防，為促使惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設，而刑法第74條之立法理由說明：「第2項係仿刑事訴訟法第253條之2 緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應。」

等語，明示緩刑制度設置對犯罪行為人於緩刑附加負擔或條件之處遇措施，並兼顧被害人損害之撫平及安全之保護。

至宣告緩刑、緩刑期間長短及所附加之負擔或條件如何，均屬法院裁量之範圍，倘緩刑宣告之負擔或條件，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事，自非法所不許（最高法院103 年度台上字第1325號判決意旨參照）。

經查：㈠原審對被告甲○○、丙○○科處之刑度及宣告緩刑負擔之種類及內容，業已斟酌犯罪之性質（違反立法機關為確保婚姻制度之存續與圓滿，所制定約束夫妻雙方互負忠誠義務及性行為之自由應受婚姻與家庭制度制約之刑法規範）、侵害法益程度（造成告訴人及子女感到遭受背叛或遺棄之痛苦），及被告甲○○、丙○○與告訴人未能和解或成立調解（附帶民事訴訟部分均移送民事庭審理），所犯通（相）姦罪之罪質，顯較刑法所處罰之多數犯罪行為輕微，復涉及立法機關依我國國情而就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷（大法官釋字第554 號解釋意旨參照）等情，說明所宣告之刑以暫不執行為適當之理由，並基於緩刑之立法本旨，在法定之義務勞務時數內，為上開緩刑之負擔宣告。

依卷內資料，上訴後告訴人所受損害及雙方有無達成協議、賠償等情狀，均與原審科刑時所得據以審酌之基礎相同，並未有何變更而須另行審酌之情事。

再徵諸通姦、相姦行為縱有侵害配偶權等精神上損害，然該部分損害之填補，亦屬得否另循民事途徑求償之問題，究難逕認原審量刑及宣告緩刑負擔有何不當。

㈡檢察官雖以被告丙○○於93年間業因與莊姓前配偶結婚來臺，至今多年，原審以被告丙○○為外籍人士歸化，而量處較輕之刑責顯有不當。

然法院科刑時，依刑法第57條原應注意行為人之生活狀況及智識程度；

觀之被告丙○○於93年間結婚來臺時年僅18歲（見本院簡上卷第71-72 頁），復據被告丙○○於警詢中陳稱：伊是越南人，對於臺灣的事情不瞭解等語（警卷第4 頁），並於本院審理時自承在原屬國僅受有小學程度之教育水準等情（本院簡上卷第66頁），此情雖不能執為不知法律而免除刑事責任之事由（刑法第16條前段參照），然其語言、教育、文化確與自幼在國內成長之一般國民有異，且釋字第554 號解釋亦闡釋：「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之」，是以被告丙○○之行為確有可能因各國人士觀念不同而有差異。

原審基於上述考量，並斟酌被告甲○○對於婚姻、家庭背叛程度較大，而就被告丙○○部分量處較被告甲○○較輕之刑度，自屬有據，要難認有何違誤。

㈢至告訴人雖於本院審理中表示：希望被告甲○○、丙○○因本案負擔一定之金額給國家等語（本院簡上卷第69頁反面），惟法院依刑法第74條第2項各款命犯罪行為人應履行之負擔方式，原屬法院裁量之範圍；

而刑法第239條對於通姦者、相姦者處罰之規定，乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要（釋字第554 號解釋參照），原審考量被告甲○○、丙○○侵害法益之種類，為促使其等記取教訓，並填補本案行為對於婚姻、家庭制度及社會生活秩序破壞之程度，而命被告甲○○、丙○○應履行上開時數之義務勞務，其負擔之種類、內容與所欲達成之目的並無違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事，要非法所不許，本院自當予以尊重。

七、綜上所述，原審既已斟酌上情而為量刑及宣告緩刑負擔之內容，則其量刑、緩刑之宣告及所選定之負擔種類，乃以行為人之責任為基礎，本於罪刑相當性之原則而為判斷，顯已斟酌全盤情節，尚無顯然違法或違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事。

檢察官上訴仍執前詞，指摘原審量刑失當，核非可取，為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎

法 官 何一宏

法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 周綉美
附件：
104 年4 月初起迄105 年8 月底共計68周-3周（丙○○自104 年8 月7 日起至同月31日出境）-1周（丙○○自105 年8 月12日至同月20日出境，丙○○入出境紀錄見偵卷第35頁）= 64周。