臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,106,簡上,64,20170531,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度簡上字第64號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉彬紘
上列上訴人因被告犯竊盜等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106 年1 月23日105 年度簡字第3862號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第17021 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉彬紘犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之鑰匙壹支沒收。

事 實

一、葉彬紘因需錢孔急，竟於民國105 年3 月15日下午4 時15分許，在高雄市○○區○○○路000 號「新上國小」人行道前，因見邱莉卿將車牌號碼000-000 號輕型機車停放於該處並下車買飲料，有機可趁，即意圖為自己不法之所有，以其所有之機車鑰匙1 支打開上開機車置物箱，並竊取邱莉卿所有、放置於該置物箱內之豹紋咖啡色皮包1 個（內有邱莉卿之身分證、健保卡、駕照、國泰世華銀行信用卡、永豐銀行信用卡、聯邦銀行信用卡、中國信託銀行提款卡、Apple 品牌iPhone6s之玫瑰金手機1 支（下稱上開手機，含手機保護貼1 張，價值新臺幣【下同】3 萬3000元）及現金1 萬7260元。

得手後將現金花用至剩餘2000元，並將竊得上開手機棄置於路邊，其餘物品則丟至垃圾車內。

嗣經邱莉卿報警處理，經警調閱監視器而循線查獲上情，且在高雄苓雅區大順三路及憲政路口某處，經葉彬紘同意後對其執行搜索，並扣得1000元鈔票2 張，復經葉彬紘偕同警方至高雄市○○區○○街00號前，查獲扣案之上開手機1 支（含手機保護貼1 張，惟手機面板損壞，以上均發還邱莉卿）及上開葉彬紘所有之機車鑰匙1 支。

二、案經邱莉卿訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人、檢察官於106 年4 月25日於本院審判程序中均明示同意作為證據使用（參見本院106 年度簡上字第64號卷〈下稱院二卷〉第40頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據；

另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4 定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項：

一、上開事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（參見高雄市政府警察局左營分局警卷第1 至4 頁；

臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17021 號偵卷第14至14頁背面；

院二卷第26頁、第39至40頁、第42至43頁背面），核與證人即告訴人邱莉卿於警詢中之證述情節相符（參見前揭警卷第12至15頁），並有高雄市政府警察局左營分局新莊派出所搜索扣押筆錄、扣押物品收據各3 份、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表各1 份、監視器影像翻拍照片4 張及查獲照片4 張附卷可稽，附卷可稽（參見前揭警卷第16至39頁），足認被告任意性自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠核被告就事實欄一部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。

㈡原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。

惟查：⒈被告於案發後已和告訴人邱莉卿約定被告應賠償11萬3000元，每月償還1 萬元，做為和解條件，被告並已陸續賠償告訴人邱莉卿1 萬元、1 萬3000元、1 萬元，共3 萬3000元，並將該等金額分別交付予邱莉卿及邱莉卿委託之某男等情，此經被告於本院準備程序、審理中陳述明確（參見院二卷第25頁、第39頁、第42頁），並提出邱莉卿所提供之匯款帳戶帳號資料1 份、匯款明細資料共3 份為據（參見院二卷第28至29頁）。

⒉經本院電詢邱莉卿後，邱莉卿表示本案是其同學及前夫替其處理的等語，有本院電話紀錄查詢表1 份附卷可證（參見院二卷第35頁）；

再經本院函詢之結果，被告所提出之上開匯入款項帳戶所有人為沈建平，有中國信託商業銀型股份有限公司106 年4 月20日中信銀字第10622483955521號函暨所附之客戶相關資料1 份附卷可參（參見院二卷第36至37頁）；

另邱莉卿於本院審理中經通知後並未到庭，本院依職權當庭電詢之結果，邱莉卿於電話中表示只有收到兩次現金，1 次是1 萬元，1 次是3000元，都是其本人到被告工作的熱炒店收取的等語；

本院復依職權當庭撥打被告所提供之邱莉卿委託友人沈姓男子電話，沈姓男子於電話中表示：有收到3 次現金，1 次是1 萬元，1 次是6000元，1 次是4000元，都是我到被告工作的店收取的，有時也會找不到被告，有意願和被告和解等語，有本院106 年4 月25日審判筆錄1 份附卷可稽（參見院二卷第42至43頁背面），足認被告辯稱其有陸續還款予邱莉卿，迄今已還款約3 萬3000元等節屬實。

原審未及審酌被告於案發後已有賠償該等款項予邱莉卿之事實，自有未洽。

被告上訴意旨指摘原審判決有上述疏誤，即有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，並自行改判。

㈢爰審酌被告與告訴人邱莉卿並不相識，被告不思以正當方式謀取財物，竟因需錢孔急，利用邱莉卿下車購買飲料之際，伺機以前揭手段竊取邱莉卿所有上開物品，致邱莉卿受有前揭損失，就其所為，實有可議。

惟念被告於本案中犯罪情節、所造成危害尚非重大，犯罪手段尚屬平和，其於警詢、偵查及本院審理時亦均坦承犯行，犯後態度良好，而被告犯後業已和邱莉卿以賠償11萬3000元做為和解條件，被告迄今已交付3 萬3000元予邱莉卿，均如前述，另被告竊得之Apple品牌iPhone6s之玫瑰金手機1 支（含手機保護貼1 張）、2000元，亦均已發還予邱莉卿，有上開贓物認領保管單1 份附卷可佐，堪認被告犯罪後所生損害已相當減少。

又參酌被告為本案前雖有贓物及多次竊盜犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行不佳，然其該等犯罪期間約76年至87年間（共7 次），直至97年間又為竊盜犯罪1 次，再於前揭時間為本案竊盜犯罪，據此堪信其辯稱：本案是因為我當時生活不穩定，所以趁機行竊，如果我生活穩定，我也不想這樣等語應屬事實（參見院二卷第43頁）。

兼衡被告於本院審理中自陳其學歷為高職畢業、現在從事餐飲業、每月收入約2 萬元，目前太太沒有工作，前陣子車禍，須扶養就讀高職的兒子，告訴人當時跟我要錢，給了她之後，家裡開銷不夠，因為我怕她會去我店裡找我，才把工作辭了，我打算辭職後再找工作，那段時間沒有工作，所以又為其他竊盜案件等語（參見院二卷第43頁），另邱莉卿亦未對本案表示意見等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

三、不予緩刑之說明：本院審酌被告為本案前已有多次竊盜犯罪紀錄，而依據其所為該等竊盜犯罪期間均係密集於76年至87年期間，直至97年間又為竊盜犯罪1 次，嗣於案發期間又因經濟不穩定又再為本案及另案竊盜犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，並經被告陳述明確，均如前述，足見被告每逢生活困頓經濟拮据之際，即起意隨機行竊。

因此，本案距被告前次故意犯罪而執行完畢後，雖已逾5 年，然參酌被告上開犯罪情形及習性，並未因前揭各次服刑完畢後有所悔悟，本院因認本案並不適合為緩刑之宣告，以使被告知所警惕，併予敘明。

四、關於沒收宣告及不予沒收宣告之說明：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於105年7 月1 日施行，惟依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。

再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。

又此項犯罪所得沒收之宣告，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項復有明文。

而依刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2條之立法說明，本條規定關於犯罪所得之沒收之增訂，乃係鑒於本次刑法修正前之現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。

又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。

而因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

綜觀上開立法說明，可察刑法第38條之1 關於犯罪不法所得之沒收，立法目的僅係為防止行為人因犯罪而坐享犯罪所得，並非係為使行為人因犯罪行為而對被害人負有民事賠償義務外，再另行課予其刑事上關於犯罪不法所得之沒收之不利益，故於具體個案中該等犯罪所得已實際合法發還被害人時，即毋庸沒收，且承審法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，而達個案之公平正義。

㈡扣案之機車鑰匙1 支，為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈢又被告於本院中雖竊得上開物品、現金，惟上開手機（含保護貼1 張）、1000元鈔票2 張，於案發後，均已發還予邱莉卿，有上開贓物認領保管單1 份可證；

而被告所竊之邱莉卿所有之豹紋咖啡色皮包1 個、身分證、健保卡、駕照、國泰世華銀行信用卡、永豐銀行信用卡、聯邦銀行信用卡、中國信託銀行提款卡及現金1 萬5260元（00000-0000=15260），雖尚未返還予邱莉卿，惟被告迄今已償還邱莉卿約3 萬3000元，亦如前述；

另參酌被告所竊之邱莉卿所有之豹紋咖啡色皮包1 個，卷內並無證據證明該皮包確有相當價值，而邱莉卿所有之身分證、健保卡、駕照、國泰世華銀行信用卡、永豐銀行信用卡、聯邦銀行信用卡、中國信託銀行提款卡各1張等物，遭竊後僅係造成其於生活上不便利，而須往返各機構間處理該等證件事宜，然該等證件並未存有任何經濟價值，均不具刑法上重要性。

綜上，依被告目前償還予邱莉卿之金額，客觀上被告顯無可能因本案犯罪而仍享有犯罪所得。

是本院如再依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收被告於本案中之犯罪所得，將使被告除以前揭金額和邱莉卿和解外，尚須再提出相同數額之犯罪所得供沒收執行，則被告即面臨雙重追償之不利益，顯有失公平正義，亦與本次刑法關於沒收部分立法意旨不符。

從而，本院認如就此部分宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，爰就被告就此部分之未扣案犯罪所得，即1 萬5260元及上開皮包、邱莉卿之相關證件，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十四庭審判長 法 官 陳培維
法 官 謝琬萍
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 張傑琦
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。