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臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第593號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 童柏維
指定辯護人 本院公設辯護人 黃文德
上列被告因詐欺取財等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第8487號、第11261 號），本院判決如下：
主 文
童柏維犯如附表編號1 至2 所示之三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，分別處如附表編號1 至2 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、童柏維與真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」及所屬詐欺集團之不詳成年成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先後於民國106 年12月28日某時許，推由該詐欺集團之不詳成年成員，分別向如附表編號1 至2 「被害人欄」所載之被害人，實施如附表編號1 至2 「詐騙方式欄」所載之詐術，致各該被害人陷於錯誤，因而匯款如附表編號1 至2 「詐騙金額欄」所載之金額，至如附表編號1 至2 「匯款帳戶欄」所載之帳戶內，再推由童柏維持上開帳戶之提款卡，於如附表編號1 至2 「提領時間欄」所載之時間，前往如附表編號1 至2 「提領地點欄」所載之自動櫃員機，將上開款項提領一空，童柏維並分得如附表編號1 至2 「犯罪所得欄」所載之犯罪所得（均未扣案）。
嗣因各該被害人查覺有異報警，經警調取相關監視器錄影畫面，循線查獲上情。
二、案經劉室秀告訴及高雄市政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決所引用證人即告訴人劉室秀、證人黃彩於警詢中之陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之書面資料，業經檢察官、被告童柏維（下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院107 年度訴字第593 號卷〈下稱本院卷〉第27、75頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10771279100 號卷〈下稱警卷〉第1-4 頁，臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第8487號卷第11-12 頁，本院卷第24-28 、73-74 、77頁），且經證人即告訴人劉室秀、證人黃彩於警詢時分別證述明確（見警卷第9-10、16-18 頁），並有金融機構交易明細資料、彰化縣政府警察局溪湖分局埔心分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵政匯款申請書、新北市政府警察局新店分局深坑分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、第一商業銀行匯款申請書回條、監視錄影器畫面照片在卷可稽（見警卷第11-15 、19-22 、28-41 頁），足認被告前揭自白，核與事實相符，得為本件論科之依據，是本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責；
且共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立，而表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院32年上字第1905號、34年上字第862 號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。
本件被告加入「小凱」等人所組成之詐欺集團，為達詐騙被害人之目的而彼此分工，就各該犯行分工詐騙，推由該詐欺集團之不詳成年成員對被害人實施詐騙，再由被告前往自動櫃員機提領款項等情，均已如前述；
核被告所為，如附表編號1 至2 所載犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
被告前揭犯行，與「小凱」及所屬詐欺集團之不詳成年成員，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
其所犯三人以上共同詐欺取財共2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重被告前因妨害秘密案件，經本院以105 年度簡字第3487號案件判處有期徒刑3 月確定，嗣於105 年12月6 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第80-83 頁）。
其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，依刑法第47條第1項前段規定分別加重其刑。
至司法院大法官於108 年2月22日作成釋字第775 號解釋雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件被告三人以上共同詐欺取財犯行，犯罪情節非輕，並不符合行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，自無上開解釋意旨適用，附此敘明。
㈢量刑依據爰以行為人之責任為基礎，審酌審酌被告正值青年，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團行騙，利用一般民眾對於人際間之信任，遂行詐欺取財犯行，使各該被害人分別遭詐騙金額3 萬元、7 萬元，金額非微，被告迄今復未能與各該被害人達成和解，犯罪所生危害非輕，自應予深責；
惟念被告於本案僅係居於聽命附從之車手角色，參與犯罪分工程度較輕，犯罪所得非高，犯後復始終坦承犯行，犯罪後態度尚可；
另被告自述學歷為高職肄業、從事賣衣、離婚、育有1 名未成年子女、無重大疾病等語（見本院卷第77〈反面〉-78 頁），及其犯罪所得利益、智識程度、生活狀況、品性等一切情狀，分別量處如附表編號1 至2 「罪刑及沒收欄」所示之刑。
㈣定執行刑按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。
查被告所犯如附表編號1 至2 所載犯行，被害人雖不相同，但犯罪性質類似，犯罪時間均為106 年12月28日，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，衡以生命有限，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，爰定其執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告㈠被告行為後，刑法業已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正後刑法條文自105 年7 月1 日施行。
又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑法總則編第五章之一沒收相關條文，以為本案沒收之依據。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
新修正之刑法關於犯罪所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收。
查被告於本院審理時自承：兩次我都是拿到詐騙金額3%報酬，另外還有500 元車馬費等語（見本院卷第28頁），卷內復無其他事證足認被告有取得其他犯罪所得，基於罪疑有利被告原則，應認被告如附表編號1 至2 所載犯行各取得報酬1,150 元、2,350 元【計算式：（30000 ×3%）+ （500 ÷2 ）=1150 ；
（70000 ×3%）+ （500 ÷2 ）=2350 ，其中車馬費部分平均計算，每次犯行各250 元】，係屬被告因本案犯罪所取得之物，雖未扣案，然既未實際發還被害人，自應分別隨同被告所犯各次三人以上共同詐欺取財罪，予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
五、不另為無罪部分㈠公訴意旨另以：被告於106 年10月間起，加入真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」及所屬詐欺集團之不詳成年成員，參與具有牟利性、持續性詐欺之結構性組織犯罪集團，於106 年12月28日共同實施詐欺犯行（即上開三人以上共同詐欺取財有罪部分），因認被告此部分行為同時涉犯組織犯罪條例第3條第1項之參與組織罪嫌等語。
㈡惟按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，刑罰乃要求適度之評價，俾對法益侵害為正當之維護。
因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；
核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度台上字第783號判決亦同此意旨）。
㈢經查，被告前已因於106 年10月間起加入真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」及所屬詐欺集團之不詳成年成員，參與具有牟利性、持續性詐欺之結構性組織犯罪集團，並於106 年11月30日起共同實施詐欺取財等犯行，另經臺灣屏東地方法院以107 年度訴字第192 號、第598 號、第1004號判決有罪確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第80-83 頁）。
參諸前揭說明，本件被告於106 年12月28日再次所為之三人以上共同詐欺取財犯行，並非被告參與前揭組織犯罪集團後所為之首次詐欺取財犯行，基於重複評價禁止原則，本案犯行即無由再另論以參與組織罪。
然公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭三人以上共同詐欺取財有罪部分，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官林恒翠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉
法 官 黃鳳岐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
書記官 林依潔
【附表】
┌─┬─┬──────┬─────┬─────┬────┬────┬─────┬───────────────┐
│編│被│ 詐騙方式 │ 詐騙金額 │匯款帳戶 │提領時間│提領地點│ 犯罪所得 │ 罪刑及沒收 │
│號│害│ │（新臺幣）│ │（民國）│ │（新臺幣）│ │
│ │人│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼───────────────┤
│1 │黃│透過電話佯稱│3 萬元 │馬晟鈞（另│106年12 │高雄市鳳│1,150 元 │童柏維犯三人以上共同詐欺取財罪│
│ │彩│係黃彩配偶之│ │經檢察官起│月28日 │山區勝利│ │，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 │
│ │ │親友需款云云│ │訴）申辦郵│ │路50號「│ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰│
│ │ │ │ │局帳號0121│ │鳳山工協│ │伍拾元，沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │3750750970│ │郵局」 │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │號帳戶 │ │ │ │價額。 │
├─┼─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼───────────────┤
│2 │劉│透過電話佯稱│7 萬元 │同上 │同上 │同上 │2,350 元 │童柏維犯三人以上共同詐欺取財罪│
│ │室│係其親友需款│ │ │ │ │ │，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 │
│ │秀│云云 │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰│
│ │ │ │ │ │ │ │ │伍拾元，沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
└─┴─┴──────┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴───────────────┘
【附錄】本案論罪科刑法條
刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
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