臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,107,訴,910,20190919,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第742號
107年度訴字第910號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭又禎


選任辯護人 邵勇維律師
被 告 黃昱賓


指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第13762 號）及追加起訴（107 年度偵字第10647 號），本院判決如下：

主 文

鄭又禎㈠犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案之未使用過之夾鏈袋壹批、電子磅秤貳台均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

㈡犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品綠色圓形錠劑1 顆沒收銷燬；

㈢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年，扣案之未使用過之夾鏈袋壹批、電子磅秤貳台均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

㈣犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案之未使用過之夾鏈袋壹批、電子磅秤貳台均沒收；

㈤犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（檢驗後淨重參點貳肆貳公克）沒收銷燬，扣案之華為智慧型手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○六三九九九號、○○○○○○○○○○七二二六三號）、未使用過之夾鏈袋壹批、電子磅秤貳台均沒收。

所犯不得易科罰金之罪部分應執行有期徒刑參年肆月。

黃昱賓無罪。

犯罪事實

一、鄭又禎明知甲基安非他命、4-甲氧基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為如下犯行：㈠鄭又禎基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先使用行動電話通訊軟體GRINDR、LINE與劉明豪聯絡後，於民國107 年5 月10日15時31分許，在鄭又禎位於高雄市○鎮區○○路00號25樓之6 租屋處，以新臺幣（下同）2,500 元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉明豪1 次，並收取2,500 元，惟因劉明豪係配合警察查獲毒品來源始與鄭又禎交易毒品，故劉明豪無購買毒品真意，鄭又禎此部分販賣第二級毒品甲基安非他命未遂（即107 年度偵字第13762 號起訴書犯罪事實）。

㈡鄭又禎基於持有第二級毒品之犯意，於107 年5 月28日晚上某時許，在其上開租屋處，向不詳之人購入而取得含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之綠色圓形錠劑1 顆（檢驗後淨重0.234 公克，同時含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，未達純質淨重20公克以上，不構成犯罪）後持有之（即107 年度偵字第10647 號起訴書犯罪事實一、㈠）。

㈢鄭又禎基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於107 年5 月24日12時30分至20時29分，以通訊軟體LINE與林偉昌聯繫，達成以1,000 元為代價，交易第二級毒品甲基安非他命1 小包之合意，並相約見面，嗣於當日21時許，在鄭又禎同上租屋處內，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予林偉昌1 次，並收取1,000 元價金（即107 年度偵字第00000 號起訴書犯罪事實一、㈡）。

㈣鄭又禎基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107 年5 月26日20時14分至同年月29日17時16分，以通訊軟體LINE與林偉昌聯繫，約定由鄭又禎販賣第二級毒品甲基安非他命予林偉昌，尚未約定毒品之重量及金額，林偉昌於同年月29日17時16分許抵達鄭又禎上開租屋處樓下之全家便利超商，鄭又禎即請林偉昌先行上樓至上開租屋處等待，由不知情之黃昱賓為林偉昌開門。

嗣因鄭又禎另有販賣第二級毒品之行為為警查獲（即下述㈤部分），致鄭又禎與林偉昌之毒品交易未成功而未遂（即107 年度偵字第10647 號起訴書犯罪事實一、㈢）。

㈤鄭又禎基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於107 年5 月28日某時，以手機連結網際網路，在通訊軟體GRINDR上刊登「勞工夜市nICE言周可」之訊息，經高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所巡佐林國華於同年月29日15時26分許，執行查緝毒品網路巡邏時發現上開訊息，即自同日15時26分至17時23分，以通訊軟體GRINDR及LINE與鄭又禎聯繫，達成以6,000 元為代價，交易重量1 錢之第二級毒品甲基安非他命之合意，並相約在高雄市○鎮區○○路00號1 樓見面，警方指派警員柯欣運前往交易，雙方見面後，鄭又禎即帶柯欣運至上址22樓電梯口，並向柯欣運收受3,000元，之後再撥打電話予不知情之黃昱賓，囑託黃昱賓拿取香菸盒（內有第二級毒品甲基安非他命1 包）至上開電梯口交予鄭又禎，黃昱賓即離去，鄭又禎再向柯欣運收取尾款3,000 元（共計6,000 元）後，即將該第二級毒品甲基安非他命交予柯欣運，惟因林國華、柯欣運均無購買真意而未遂（即107 年度偵字第10647 號起訴書犯罪事實一、㈣）。

嗣柯欣運確認該物為第二級毒品甲基安非他命後，旋即表明身分，當場逮捕鄭又禎，並在鄭又禎身上扣得上開交易之第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗後淨重3.242 公克）、交易毒品所得6,000 元（已發還警員）、華為智慧型手機1 支（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號）等物，並經鄭又禎同意而搜索其上開租屋處，黃昱賓、林偉昌亦均在上址，警方復又將黃昱賓逮捕（被訴共同販賣第二級毒品未遂犯行，詳見無罪部分），並在上址內扣得鄭又禎所有之安非他命吸食器1 組、未使用過之夾鏈袋1 批、使用過之夾鏈袋1 批（未經檢驗無證據證明有安非他命殘留，起訴書誤載為安非他命殘渣袋1 批，應予更正）、第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗後淨重0.018 公克）、含第二級毒品、第三級毒品成分之綠色圓形錠劑1 顆（檢驗後淨重0.234 公克）、電子磅秤2 台等物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局、三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、有罪部分證據能力：本判決所引用之供述證據（含書面陳述），除被告鄭又禎自己之供述外，均係被告鄭又禎以外之人於審判外所作之陳述，公訴人、被告鄭又禎及選任辯護人對於此部分供述證據之證據能力，於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院742 卷第55頁；

本院910 卷第71頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。

至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。

二、訊據被告鄭又禎對上開犯行於警詢、偵查中及本院審理程序中均坦承不諱（見警卷第9 頁至第12頁；

他字第4200號卷第5 頁至第6 頁【下稱他卷】；

偵字第10647 號卷第9 頁至第15頁、第217 頁至第219 頁；

本院742 卷第53頁；

本院910卷第65頁、第305 頁至第306 頁），核與證人林偉昌於警詢及偵查中之證述、證人劉明豪於警詢、偵查中及本院審理程序中之證述、證人即警員柯欣運於本院審理程序中之證述主要情節相符（見警卷第21頁至第24頁；

他卷第21頁至第22頁；

偵字第10647 號卷第141 頁至第144 頁、第157 頁至第160 頁；

本院742 卷第237 頁至第253 頁；

本院910 卷第288 頁至第292 頁），且有被告鄭又禎與證人劉明豪之通訊軟體對話截圖、被告鄭又禎與警員之通訊軟體對話截圖及譯文、被告鄭又禎與證人林偉昌之通訊軟體對話截圖及譯文、被告鄭又禎租屋處照片、門牌照片、證人劉明豪所繪被告鄭又禎住處簡略圖在卷可憑（見警卷第63頁至第79頁；

他卷第23頁；

偵字第10647 號卷第19頁至第26頁、第59頁至第64頁），而被告鄭又禎於107 年5 月29日為警當場逮捕、搜索，並扣得疑似第二級毒品甲基安非他命之白色結晶1 包（檢驗後淨重3.242 公克）、交易毒品所得6,000 元（已當場發還警員）、華為智慧型手機1 支（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號）、未使用過之夾鏈袋1 批、含第二級毒品、第三級毒品成分之綠色圓形錠劑1 顆（檢驗後淨重0.234 公克）、電子磅秤2 台等物，此有自願受搜索同意書1 紙、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索扣押筆錄以及扣押物品目錄表各1 份、同派出所之扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份以及現場照片7 張在卷可證（見偵字第00000 號卷第65頁至第79頁、第87頁至第93頁）。

又上開查獲之白色結晶1 包，經送檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，而查獲之綠色圓形錠劑1 顆，經檢驗含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院107 年11月19日高市凱醫驗字第55536 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可佐（見偵字第10647 號卷第223 頁），足認被告鄭又禎之自白與事實相符，且有證據佐證。

又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

本案被告鄭又禎於本院審理中供稱：我賣毒品收到錢就交給上游，上游會幫我支付房租費用等語（見本院742 卷第348 頁），是本案雖無證據足認被告鄭又禎販賣毒品之具體利潤，然被告鄭又禎既已坦承有獲取上游代為支付房租之利益，自屬有利可圖。

是被告鄭又禎上開犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈤所示之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂行為，確具營利之意圖，應可認定。

被告鄭又禎上開全部犯行已足認定，應予依法論科。

三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

而起訴書雖認被告鄭又禎所為犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，構成販賣第二級毒品罪，然證人劉明豪於本院審理中具結證稱：我在107 年4 月29日有被查獲持有毒品，當時警察說如果有找到賣家，供出上游有減刑，我就上網去找賣家，於107 年5 月1 日上網找到網路軟體GRINDR的暱稱「缺水成冰皆可問」，他的LINE暱稱是「Not of my business」，就是被告鄭又禎，我跟被告鄭又禎買毒品是為了幫警方蒐證等語（見本院742 卷第247 頁至第251 頁）。

故自證人劉明豪上開證述可見其係出於供出毒品來源給警方調查之目的，而向被告鄭又禎聯繫購買第二級毒品，是證人劉明豪並無實際買受毒品之真意，且嗣後證人劉明豪亦有在警詢、偵查中證述向被告鄭又禎購買毒品之經過情形，故此部分被告鄭又禎販賣第二級毒品予證人劉明豪之行為，因證人劉明豪並無買受之真意，此部分犯行應論以販賣第二級毒品未遂。

四、論罪科刑部分：㈠核被告鄭又禎所為犯罪事實欄一、㈠、㈣、㈤所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

所為犯罪事實欄一、㈡所示部分，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；

所為犯罪事實欄一、㈢所示部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告鄭又禎為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

起訴書雖認被告鄭又禎所為犯罪事實欄一、㈠所示部分係犯販賣第二級毒品罪，惟被告鄭又禎此部分所為僅構成販賣第二級毒品未遂罪，此已如前所述，且按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。

若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805判決意旨參照）。

被告鄭又禎所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，不得易科罰金之販賣第二級毒品既遂、未遂犯行部分應予分論併罰。

㈡被告鄭又禎所犯犯罪事實欄一、㈠、㈣、㈤所示犯行，均已達著手階段，惟犯罪事實欄一、㈣部分因尚未交付毒品而未遂，至於犯罪事實欄一、㈠、㈤部分則因證人劉明豪以及喬裝之警員本無購買第二級毒品之真意而未遂，故此三次犯行爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

被告鄭又禎所犯犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈤所示犯行，均有於警詢、偵查中，以及於本院審理中自白犯行，有被告鄭又禎之如上各次筆錄可證，故被告鄭又禎所犯犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈤所示犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就犯罪事實欄一、㈠、㈣、㈤部分依法遞減輕其刑。

㈢被告鄭又禎於警詢中供出其毒品來源為「洪政佳」之人，經警員追查後報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦，並已起訴「洪政佳」之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且於被告供出「洪政佳」之前，警員並未事先掌握「洪政佳」販賣毒品之情資，此有高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第10772852100 號函及臺灣高雄地方檢察署檢察官107 年度偵字第12819 號起訴書在卷可參（見本院742 卷第189 頁、第193 頁至第196 頁）。

故本案確實係因被告鄭又禎供出毒品來源因而查獲「洪政佳」之犯行，爰就被告鄭又禎所犯犯罪事實欄一、㈠至㈤所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，並就犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈤所示犯行依法遞減輕之。

㈣爰審酌被告鄭又禎販賣甲基安非他命之行為，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該，其中2 次犯行幸因為警網路巡邏查獲以及購毒證人劉明豪無購買真意而不遂，又持有第二級毒品為供己施用，顯見其未能戒除毒癮、自制能力尚有不足。

惟被告鄭又禎犯後均坦承犯行，復兼衡其所犯犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈤所示販賣甲基安非他命之金額分別為2,500 元、1,000 元、6,000 元，其自述高職畢業之教育程度、曾從事超商加盟之工作、未婚無子女、有父母需扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告鄭又禎本案有1 次販賣第二級毒品犯行、3 次販賣第二級毒品未遂犯行，犯行時間介於107 年5 月10日至同年月29日之間，犯罪手法均為以行動電話通訊軟體聯繫購毒者相約後販賣毒品，而販賣之對象有3 人，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告鄭又禎行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），而就被告鄭又禎所犯之不得易科罰金之罪（即販賣第二級毒品既遂、未遂罪）部分定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收：㈠於107 年5 月29日在被告鄭又禎身上扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗後淨重3.242 公克），係被告鄭又禎如犯罪事實一、㈤該次欲販賣給警員之第二級毒品，該等第二級毒品甲基安非他命與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告鄭又禎該次販賣第二級毒品未遂犯行所處罪刑項下，宣告沒收銷燬之。

另於107 年5 月29日在被告鄭又禎租屋處扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗後淨重0.018 公克），據被告鄭又禎供稱是自己要施用等語（見本院910 卷第296 頁），亦無證據足認與被告鄭又禎本案販賣第二級毒品犯行相關，爰不宣告沒收；

綠色圓形錠劑1 顆（檢驗後淨重0.234 公克），據被告鄭又禎供稱為如犯罪事實一、㈡所示持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告鄭又禎該次持有第二級毒品犯行所處罪刑項下，宣告沒收銷燬之。

㈡於107 年5 月29日在被告鄭又禎身上扣案之華為智慧型手機1 支（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號），據被告鄭又禎供稱係其所有供與警員喬裝之購毒者聯繫販賣毒品事宜所用之物（見警一卷第9 頁），足認該手機係供所犯犯罪事實欄一、㈤所示販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

於107 年5 月29日在被告鄭又禎租屋處扣案之未使用過之夾鏈袋1 批、電子磅秤2 台，據被告鄭又禎供稱夾鏈袋是供販賣毒品分裝使用，電子磅秤是販賣毒品要使用等語（見本院910 卷第296 頁），足認該等物品係供所犯犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈤所示販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品罪犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢於107 年5 月29日在被告鄭又禎租屋處扣案之安非他命吸食器1 組、使用過之夾鏈袋一批，據被告鄭又禎供稱是供自己施用的東西等語（見10647 號偵卷第12頁；

本院910 卷第296 頁），故無證據足認此部分物品與被告鄭又禎本案犯行相關，且使用過之夾鏈袋1 批亦未經檢驗，無證據證明確實仍有安非他命殘留，故此部分扣案物均無從宣告沒收。

㈣本案被告鄭又禎如犯罪事實欄一、㈠、㈢販賣毒品各取得2,500 元、1,000 元之金額，被告坦承均有收到等語（見本院742 第53頁；

本院910 卷第65頁），該等金額為被告鄭又禎本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

至於107 年5 月29日被告鄭又禎販賣甲基安非他命給喬裝之警員所取得之6,000 元，已當場發還警員，故被告鄭又禎此部分並無犯罪所得，自無從宣告沒收。

㈤至於107 年7 月18日在被告鄭又禎屏東縣○○鄉○○路0 ○00號住處查獲之安非他命吸食器1 組、殘渣袋1 包及手機1支（見警卷第49頁至第53頁），據被告鄭又禎供稱吸食器及殘渣袋係供自己吸食毒品所用，該扣案之手機亦未供本案犯罪所用等語（見本院742 號卷第342 頁），而該等物品亦無證據足認與本案相關，均無庸宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告鄭又禎與被告黃昱賓基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由被告鄭又禎先於107 年5 月28日某時，以手機連結網際網路，在通訊軟體Grindr上刊登「勞工夜市nICE言周可」之訊息，經高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所巡佐林國華於同年月29日15時26分許，執行查緝毒品網路巡邏時發現上開訊息，即自當日15時26分至17時23分，以通訊軟體Grindr及LINE與被告鄭又禎聯繫，達成以6,000 元為代價，交易重量1 錢之第二級毒品甲基安非他命之合意，並相約在高雄市○鎮區○○路00號1 樓見面，警方指派警員柯欣運前往交易，雙方見面後，被告鄭又禎即帶領柯欣運至上址22樓電梯口，並向柯欣運收受3,000 元，之後再撥打電話予被告黃昱賓，囑託被告黃昱賓拿取1 錢第二級毒品甲基安非他命至上開電梯口交予被告鄭又禎，被告黃昱賓在交付後即先行離去，其後被告鄭又禎再向柯欣運收受尾款3,000 元（共計6,000 元），收受後即將該第二級毒品甲基安非他命交予柯欣運，惟因林國華、柯欣運均無購買真意而未遂。

因認被告黃昱賓所為涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（被告鄭又禎此部分所犯罪刑已認定如上）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判決意旨可資參照。

三、公訴人認被告黃昱賓涉犯前開罪嫌，無非係以被告黃昱賓之供述、證人即被告鄭又禎之證述、被告鄭又禎與警方之通訊軟體截圖及對話紀錄、自願受搜索同意書1 紙、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索扣押筆錄以及扣押物品目錄表各1 份、同派出所之扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、現場照片7 張、高雄市立凱旋醫院107 年11月19日高市凱醫驗字第55536 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙等為其論據。

四、訊據被告黃昱賓坦承有於上開時、地，拿香菸盒一個給被告鄭又禎，惟否認有共犯販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被告鄭又禎叫我拿一個香菸盒子到22樓電梯口，我以為他要抽菸，我不知道香菸盒裡面是毒品等語。

選任辯護人為被告黃昱賓辯稱：被告鄭又禎與警員聯繫談論交易毒品之部分被告黃昱賓均未參與，也不知情，毒品與錢都是被告鄭又禎交付與收受，買賣的構成要件行為都是被告鄭又禎一人所為，被告黃昱賓不知道香菸盒內有甲基安非他命，被告鄭又禎也證述被告黃昱賓確實不知道香菸盒內有毒品，被告黃昱賓也未獲得任何好處，被告黃昱賓只是單純把香菸盒交給被告鄭又禎，主觀上沒有販賣或幫助販賣第二級毒品之犯意等語。

經查：㈠被告鄭又禎有於上開時、地與警員喬裝之買家聯繫達成購買甲基安非他命之合意後相約見面，並由被告鄭又禎指示被告黃昱賓拿取香菸盒一個至高雄市○鎮區○○路00號22樓電梯口，交給被告鄭又禎後，被告黃昱賓即離去，被告鄭又禎則自該香菸盒中拿取甲基安非他命1 包交給喬裝買家之警員柯欣運之情，均已認定如前。

故可見被告黃昱賓本案僅有交付香菸盒一個給被告鄭又禎之行為，就被告鄭又禎如何與警員聯繫、達成購買甲基安非他命之合意、交付毒品給警員之部分，均無證據足認被告黃昱賓有參與其中。

㈡證人即被告鄭又禎於107 年5 月30日警詢中證稱：我打LINE給黃昱賓，請他幫我拿桌上香菸盒，我事先就把一錢的安非他命放在香菸盒內，只是請他幫我送下來，他不知道裡面裝有安非他命等語（見偵字第10647 號卷第15頁）；

於同日偵查中具結證稱：當天黃昱賓身體不舒服，來我房間睡覺、吃飯，我用LINE撥打給黃昱賓，他把菸盒交給我，他知道我在販賣安非他命，但他不知道我在菸盒有擺安非他命等語（見同上偵卷第167 頁至第168 頁），復於本院審理中具結證稱：當天我下樓去接警方喬裝的買客，我帶警員到22樓，我打LINE電話給黃昱賓說「我要抽菸，你幫我把菸拿下來」，他並不知道裡面有安非他命。

黃昱賓就把菸盒給我，沒有講什麼，就回樓上。

黃昱賓在我出門前知道我要交易毒品，我說有客人來了，他不知道我沒把毒品帶出去，他也不知道我交易完成了沒，之前黃昱賓不知道我把甲基安非他命放在香菸盒裡，我平常有在抽菸，是日本品牌LUCKY 藍色的等語（見本院910 卷第233 頁、第238 頁至第240 頁），另證人即警員柯欣運於本院審理中證稱：當天被告鄭又禎帶我到前鎮區新光路21號的大樓，帶我到22樓，請我在那邊等待，過不久黃昱賓搭電梯下來，沒講到什麼話，就拿一盒香菸盒給鄭又禎，黃昱賓沒有出電梯，就伸手把香菸盒給鄭又禎，只記得他們傳遞香菸盒，有互相對到眼等語（見本院910 卷第289頁至第291 頁）。

故自上開證人證述可見，被告鄭又禎雖有事先向被告黃昱賓稱有「客人」來，然而被告鄭又禎並未告知被告黃昱賓香菸盒內有何物品，且被告黃昱賓係將香菸盒拿給被告鄭又禎，並非直接拿給警員柯欣運喬裝之購毒者，且被告鄭又禎、黃昱賓在交付香菸盒之時亦未有何言語溝通，則被告鄭又禎與該所謂「客人」究竟是進行何種交易？是否已交易完成？該香菸盒與被告鄭又禎及「客人」之交易有無關連？均無證據可資證明被告黃昱賓對上開情節是否知悉。

又經本院當庭勘驗被告鄭又禎帶來之同品牌全新未開封香菸盒1 個，全新未開封之重量為26.26 公克，空盒含膠膜之重量為7.86公克，1 支香菸之重量為0.94公克，此有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院910 卷第315 頁），可見該品牌1個香菸盒之重量從空盒到完整裝滿香菸之重量介於7.86公克至26.26 公克之間，又被告鄭又禎販賣給喬裝警員之甲基安非他命毛重為3.84公克，此有如上搜索扣押筆錄可參，故被告黃昱賓所持之菸盒內即使裝有該包甲基安非他命，然因本案並無證據足認原本菸盒內含多少支香菸，查獲當下亦未就該香菸盒秤重，自無從認定被告黃昱賓所持之香菸盒重量有無異常之情，自不能憑香菸盒之重量推論被告黃昱賓主觀上知悉其內裝有甲基安非他命。

㈢又被告黃昱賓雖曾於107 年5 月30日警詢中供稱：被告鄭又禎叫我從他房間桌上拿一個香菸盒，要我搭電梯到22樓。

我沒有打開看，但我知道裡面應該是放毒品，是被告鄭又禎拿來販售用的等語（見偵字第10647 號卷第33頁至第34頁），被告黃昱賓又曾於同日偵查中供稱：當時我在25樓之6 房間內，被告鄭又禎用LINE語音通話聯絡我，說把桌上菸盒拿到22樓，我沒打開看，但因為手感不一樣，猜測菸盒裡面是安非他命，被告鄭又禎離開房間前，跟我說有一個客人約在樓下，他離開房間後，有用LINE跟我聯絡說這個客人怪怪的，我說如果覺得奇怪就不要接這個客人，之後他就打電話叫我拿菸盒，我到22樓把菸盒給鄭又禎，我沒跟客人講話，我就回房間了，過沒多久警察就來房間搜了等語（見同上偵卷第175 頁）。

是自上開被告黃昱賓之警詢、偵查中供述雖有提及被告黃昱賓猜測香菸盒內是毒品，係被告鄭又禎要販售所用等語，然被告黃昱賓於107 年10月2 日之偵訊筆錄中以及於本院審理中均辯稱：我不知道盒子裡面是甲基安非他命。

我記得我跟警察說不知道香菸盒裡面是什麼。

鄭又禎說有一個客人在樓下，但我不知道那是要購毒的客人或是要幹嘛的客人等語（見同上偵卷第219 頁；

本院910 卷第65頁、第242 頁），是被告黃昱賓嗣後所為之陳述與上開107 年5 月30日之警詢、偵查中筆錄記載不符，而本院卷內所附之107年5 月30日警詢筆錄錄音檔案並不完整，同日之偵訊筆錄錄音檔案則僅有影像而無聲音，經本院於108 年7 月18日審理程序中當庭勘驗107 年5 月30日警詢筆錄錄音，並無錄到被告黃昱賓上開回答之部分，且107 年5 月30日偵訊筆錄錄音檔案經當庭勘驗僅有影像沒有聲音，可見被告黃昱賓對面有電腦螢幕，有一人面對電腦螢幕，被告黃昱賓有說話、點頭或搖頭之動作，電腦螢幕可見隨被告黃昱賓與該人之對話而有打字之情形，以上有本院勘驗筆錄可資佐證（見本院910卷第243 頁至第246 頁），且本院與高雄市政府警察局三民第一分局偵查佐張均凱、臺灣高雄地方檢察署書記官電話聯繫，各表示沒有完整錄音檔可以提供給法院、檔案沒聲音無法處理等語，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表2 紙在卷可證（見本院910 卷第81頁、第83頁），是被告黃昱賓於107 年5 月30日警詢、偵查之筆錄均無錄音檔案可供確認其當時陳述之實際內容是否與筆錄記載相符，則被告黃昱賓是否確實曾於警詢、偵查中自白知悉香菸盒內有毒品，即有可疑。

㈣是本案並無證據足認被告黃昱賓主觀上知悉該香菸盒有甲基安非他命，亦無從認定被告黃昱賓知悉該香菸盒與被告鄭又禎所稱之「客人」有何關連，自無從推論被告黃昱賓主觀上有與被告鄭又禎共同販賣第二級毒品之犯意聯絡。

又本案既無證據足認被告黃昱賓主觀上知悉該香菸盒內有甲基安非他命，則被告黃昱賓主觀上不知自己的行為對被告鄭又禎販賣毒品犯行提供助力，自亦無從認定被告黃昱賓主觀上有幫助被告鄭又禎販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，

五、綜上所述，本院認檢察官所提出之證據不足使本院形成被告黃昱賓有共同販賣第二級毒品或幫助販賣第二級毒品給喬裝購毒者之警員之確信。

揆諸前揭法條、判例及判決之意旨，被告黃昱賓此部分犯行當屬不能證明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第50條第1項但書第1款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳筱茜、甘雨軒提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 曾鈴媖
法 官 王耀霆
法 官 都韻荃

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 吳紫瑄
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條、第11條第2項