臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,78,20190910,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第78號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊茂松


上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第3934號），本院判決如下：

主 文

楊茂松施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

事 實

一、楊茂松基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年8月13日10時5 分許為警採尿時起回溯96小時內（不含公權力拘束時間），在不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1 次。

後經警持鑑定許可書，採集楊茂松之尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性之反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、員警採尿之過程係屬合法㈠按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為，前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明，刑事訴訟法第205條之1 定有明文。

復按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依刑事訴訟法第204條、第204條之1 及第205條之1 之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行；

然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。

而同法第205條之1 所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。

是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。

從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言（最高法院95年度台非字第102 號判決意旨參照）。

可知檢察官基於法制設計上對檢查身體及採樣等處分執行具有指揮、主導之地位，於必要時主動核發鑑定許可書，亦為法之所許。

㈡查本案員警因查緝販毒案件，實施通訊監察及蒐證，發現被告與販賣毒品者間有電話聯繫，並有進行疑似毒品交易，因而發覺被告涉犯毒品危害防制條例之施用毒品案件，臺灣高雄地方檢察署檢察官乃核發鑑定許可書，再由員警持該鑑定許可書至被告位於高雄市○○區○○○路000 號之住處，將被告帶往警局進行強制採尿，被告於107 年8 月13日10時5分許為警採集尿液，其尿液嗣檢驗出可待因、嗎啡陽性反應等情，業據證人即員警劉玉賢證述明確（見本院108 年度訴字第78號卷【下稱訴字卷】第139 頁至第140 頁），且有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、高雄市刑警大隊偵查第一隊尿液採驗作業管制紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司107年08月29日濫用藥物檢驗報告、通訊監察譯文各1 份、高雄市刑警大隊偵查第一隊搜證畫面14張（見偵卷第19頁、第21頁至第27頁、第29頁、第33頁）在卷可稽。

㈢是以，本案員警係依據檢察官核發之鑑定許可書對被告採集尿液，而依照上開說明，檢察官核發之鑑定許可書本就具有強制力，員警持檢察官核發之鑑定許可書本就得以對被告為強制採尿之處置，不須得到被告之同意，是被告上開所辯，顯非可採。

故本案員警採尿取證及送驗鑑定結果，並無違背法定程序，採尿鑑定送驗結果自有證據能力。

二、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。

而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

查卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見偵卷第33頁），係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明，有證據能力。

又本院將警察單位送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗之編號L0-000-000號尿液檢體，依刑事訴訟法第206 、208 條之規定，囑託高雄市政府警察局刑事鑑識中心，為DNA 型別鑑定並出具書面報告，合於同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，該鑑定書有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承其於107 年8 月13日10時5 分許，在高雄市政府警𧶘局刑事警察大隊排放尿液，編號L0- 000- 000號尿液檢體之檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應等情，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，我去警局的時候警察沒有跟我說要採尿，亦未經過我同意，尿液檢驗報告的尿液檢體並不是我的，107 年8 月13日當天警察向我表明身份要我配合去警局，我到警局時警察要我指認我有向某人購買毒品，但我確實沒有購毒，我認為驗尿報告的尿液檢體並不是我的，我怎麼知道當初我排放尿液之後員警是否有放東西進去尿液裡，因為我沒有指證，所以員警從頭到尾都是要誣陷我，我認為尿液去檢驗DNA ，會受到時間的影響，因為已經過很久了云云，惟查：㈠被告辯稱警方採尿過程不合法一節，不足採信之理由，業如前述，又編號L0- 000- 000號尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年08月29日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第33頁）1 紙在卷可查，則編號L0- 000- 000號尿液檢體確實含有可待因、嗎啡之情，堪以認定。

㈡又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。

又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke's Isolation and Identifiction of Drugs 第3 版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因；

一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2 至4 天。

另依美國NIDAmonograph 167 報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300 ng/mL ）時間介於1-3 天；

依Taracha 等人西元2005年文獻中指出，成癮者以注射方式施用海洛因，26名測試者注射0.78公克海洛因，檢出尿液中嗎啡濃度範圍，第一天為0000-00000 ng/mL，第三天為000-00000 ng/mL ，第四天範圍為00-0000 ng/mL 各節（行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月1 日管檢字第0970006063號函、97年9 月30日管檢字第0970009577號函、97年12月31日管檢字第0970013096號函參照），為本院職務上已知之事項。

依此可知，因個人體質不一，施用海洛因後，短則2 日、長則4 日，其尿液中之嗎啡代謝物可大致代謝完畢，故以「GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法」檢驗，若尿液呈嗎啡陽性反應者，即可作為該人於採尿時回溯96小時內某時施用海洛因之證據甚明。

參以卷附之台灣檢驗科技股份有限公有107 年08月29日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第33頁），編號L0- 000- 000號尿液檢體經初步檢驗後，復使用氣相層析質譜儀加以確認，結果含有嗎啡成分18580ng/mL、可待因成分3160ng/m L，為陽性反應；

而本院經被告同意後以口腔棉棒採集被告之DNA ，將該口腔棉棒與編號L0-000-000號尿液檢體，一同送高雄市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，結果為：臺灣高雄地方法院函請本局刑事鑑識中心送檢編號L0-000-000尿液DNA-STR 型別與被告DNA-STR 型別相符，該相符之15組STR 型別在臺灣地區中國人預估為1.58x 10（-20 次方）乙節，高雄市政府警察局108 年7 月2 日高市警刑鑑字第00000000000 號鑑定書1 份（見訴字卷第103 頁至第104 頁）附卷可參，堪認上開送驗尿液檢體確實為被告所有，並檢出嗎啡、可待因陽性反應。

是被告辯稱送驗尿液並非其所排放之尿液，尿液受到時間影響檢驗結果云云，不足採信。

㈢又查，海洛因係白色結晶，在鹼性溶液中亦受熱分解，不溶於水，略溶於乙醚，可溶於乙醇，極溶於氯仿。

且經人體使用後迅速被水解成3-0-及6-0-monoacetylmorphine（MAM ），而後MAM 再慢慢代謝成嗎啡；

故海洛因經人體代謝後其尿液中的代謝物成分包括：morphine及其3-glucuronide 、6-gl ucuronide 、3-monoacetylmorphine、6-monoacetylmorphine及其3-glucuronide 、normorphine 及其glucuronide 、dihydromorphinone 、morphineetherealsulfate ；

其中mo rphine-3-glucuronide （嗎啡共軛物）佔了50至60%的劑量，而游離的嗎啡僅佔7%之劑量；

依常理判斷，尿液中直接加入海洛因毒品，經氣相層析質譜儀分析，應只能檢出海洛因及其摻雜雜質之成分，此有行政院衛生署藥物管制藥品管理局94年10月17日管檢字第0940011191號函在卷足參（見訴字卷第107 頁）。

依上開說明，倘被告尿液檢體於送驗前係遭添加海洛因等毒品，其尿液經氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，應只能檢出海洛因及其摻雜雜質之成分，並無法檢出海洛因經人體代謝後始會檢出之嗎啡、可待因等成分，而尿液檢體之DNA 型別鑑定結果亦與被告之DNA 相符，足見被告之尿液檢體應可排除遭人添加海洛因毒品之可能，益徵被告辯稱：伊懷疑是員警在伊的尿液裡摻東西云云，委無足採。

㈣又被告雖辯稱：員警未出示鑑定許可書給我看云云，然觀證人劉玉賢於本院審理中證稱：對被告採集尿液當日，係告知被告在調查案件，請被告配合，被告上車後即已出示鑑定許可書等語（見訴字卷第139 頁至第140 頁），本院審酌證人劉玉賢為員警，於偵辦本案前與被告素不相識，亦無怨隙，應無干冒偽證重罪設詞構陷被告之理，是其證詞應堪採信，被告前開辯詞，尚難遽採。

㈤綜上，本件事證明確，被告於107 年8 月13日10時5 分為警採尿前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間）施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈡被告本件所為犯行構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重其刑：⒈被告前因毒品案件，經本院101 年度訴字第460 號判決處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；

又因毒品案件，經本院101 年度訴字第366 號判決處有期徒刑1 年2 月確定，於104 年8 月14日假釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。

⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。

是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。

⒊經查，被告前開構成累犯之案件，係為施用毒品案件，然審酌施用毒品者本質上宜視為病患而非罪犯處遇，側重治療與矯治而非刑罰，是不能以此遽論本件被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量後，認不需就被告上開犯行之最低本刑予以加重其刑（參考司法院「刑事判決精簡原則」，判決主文不再記載累犯加重事由）。

三、爰審酌被告有毒品前科，應知國家禁絕毒品之法令，然竟無視於此，未能遠離毒品，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，任由毒品對自身健康造成戕害，且被告犯後仍未思悔悟，矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並空言抗辯係員警構陷，無視己身違法行為，所為實應非難；

惟念其施用毒品固戕害個人身心至鉅，然未直接加害他人，施用毒品者對毒品具相當依賴心理，被告高中肄業之智識程度，現從事清潔工，月收入約新臺幣25000 元，未婚等一切情狀，量處如主文所示之刑，以昭炯戒。

四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
書記官 李柏親
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。