臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,143,20190614,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第143號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳志濱




選任辯護人 蔡念辛律師（法扶）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2223號），本院判決如下：

主 文

陳志濱犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物（不含鑑驗過程中經試射之子彈），均沒收。

又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表編號一所示之物沒收。

應執行有期徒刑伍年。

事 實

一、陳志濱明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國103 年間某日，在址設高雄市○○區○○路000 號之御富當舖內，向其友人林永鎮（已於103 年8 月21日死亡）收受具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1把、口徑9x19mm制式子彈共10顆、9mm 制式空包彈組合直徑8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈共4 顆而持有之。

二、於107 年年初，陳志濱與友人郎德明因共同經營當舖而生債務糾紛，陳志濱因無力償還對郎德明之債務而四處躲避，竟誤會郎德明欲對其家人不利而心生怨忿，遂先於108 年1 月15日中午12時15分許，前往址設高雄市○○區○○○路00號之玉山車業行，向不知情之租賃業者曾清山承租車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱該部機車）後，於108 年1月16日下午某時許，騎乘該部機車並攜帶前開槍彈前往高雄凹子底森林公園一帶找尋郎德明，並在至聖路上尋得郎德明所駕駛而停靠在路邊停車格之車牌號碼000-0000號之自用小客車（下稱該部汽車），即在附近伺機等候。

於同日下午4時許，陳志濱見郎德明徒步走向該部汽車，乃驅車跟隨郎德明，於郎德明進入該部汽車駕駛座後，基於恐嚇危害安全之犯意，近距離朝郎德明駕駛座踏板方向射擊4發制式子彈而擊中該部汽車駕駛座皮椅，以此加害生命、身體之事恐嚇郎德明，致郎德明心生畏懼，致生危害於安全。

嗣郎德明遭受開槍射擊威脅後旋即駕車離去，陳志濱則在有偵查權之司法機關尚不確知上開事實之行為人前，即主動於同日下午4時20分許，至高雄市政府警察局新興分局自首其上開所為並繳交上開槍、彈（已擊發之子彈除外），而表示願意接受裁判之意，員警乃於同日下午5時許，在高雄市鼓山區龍德路與至聖路路口扣得4發經射擊之制式彈殼，始悉上情。

三、案經郎德明訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查檢察官、被告陳志濱及辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見院一卷第80頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。

又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第1 至5 頁，偵卷第13至17頁，聲羈卷第14至16頁，院卷第20至21頁、第79至83頁），核與證人即告訴人郎德明於警詢及本院審理中之證述（見警卷第10至13頁，院卷第127 至134 頁）、證人曾清山於警詢中之證述相符（見警卷第15頁），並有林永鎮之個人基本資料查詢結果（警卷第6之1 頁）、高雄市政府警察局新興分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、收據及照片（警卷第16至31頁）、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、收據及照片（警卷第21至25頁、第31頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第26至28頁）、現場及路口監視器影像擷取照片（警卷第29至30頁）、租用機車契約證明書、玉豐車業行之營利事業登記抄本（警卷第32至33頁）、高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（警卷第34至35頁）、該部機車車輛詳細資料報表（警卷第39頁）、該部汽車車輛詳細資料報表（警卷第40頁）、內政部警政署刑事警察局108 年2 月19日刑鑑字第1080012133號鑑定書（偵卷第43至48頁）、高雄市政府警察局鼓山分局108 年槍保字第19號扣押物品清單及扣押物品照片（院一卷第37頁、第45頁）、高雄市政府警察局鼓山分局108 年彈保字第20號扣押物品清單及扣押物品照片（院一卷第47、59頁）等在卷可考。

且扣案上開槍枝、子彈經送刑事警察局鑑定結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

；

「送鑑子彈10顆，其中6 顆認均係口徑9 ×19mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

其中4 顆認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8. 9mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」

等語，有內政部警政署刑事警察局108 年2 月20日刑鑑字第1080012125號鑑定書在卷可考（偵卷第49至54頁），足證被告所持有之上開槍、彈確具有殺傷力無誤。

從而，被告前開自白核與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

又被告以一持有改造手槍及子彈行為，同時觸犯前開2 罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

被告所犯上述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪，兩罪之間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，該條係刑法第62條但書所指之特別規定，應優先適用。

查本案告訴人於遭被告開槍射擊後，於108 年1 月16日下午5 時35分許至高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所報案而製作調查筆錄，然被告於此之前之同日下午4時20分許，即主動至高雄市政府警察局新興分局投案，而於偵查機關尚未查覺本件犯行，亦未曾獲得相關情報之際，即主動報繳本案槍彈及自承其所為犯行，新興分局於受理該案後始通知鼓山分局龍華派出所，並交由鼓山分局接續偵辦等情，有告訴人調查筆錄、高雄市政府警察局鼓山分局108年4月19日高市警鼓分偵字第10870807700號函（院卷第113頁）、高雄市政府警察局新興分局偵查報告（院卷第115頁）等在卷可查，足認被告係在警員發覺前自首其持有具殺傷力改造手槍、子彈與恐嚇危害安全犯行，並報繳其所有之槍、彈。

是依上開規定，就被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑；

而就所犯恐嚇危害安全罪部分，應依刑法第62條前段減輕其刑。

三、爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有上開改造槍枝及子彈均具有殺傷力，尋常之人持有即可輕易傷害他人生命、身體，竟仍自103年間某日起迄108年1月16日下午4時30許為警查扣時止，無故持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於社會治安實已造成潛在之危險。

又被告於持有槍枝期間，僅因與告訴人債務所生之嫌隙，即於光天化日下公然持槍連續朝告訴人座駕射擊，雖幸未致生傷亡之後果，然其犯行嚴重破壞社會治安及造成告訴人身心恐懼，犯罪情節實屬重大，自不宜輕縱。

並考量被告坦承犯行之犯後態度、未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈之時間非短、本案所生之危害、犯行之動機原因及被告於警詢時自陳高職畢業之智識程度、從商且小康之家庭經濟狀況（見警詢調查筆錄「受詢問人」欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

末審酌被告所犯二罪侵害法益之種類不同，及其犯行所造成社會整體侵害程度等情狀，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收扣案如附表編號一所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個），具有殺傷力，業如前述，係屬違禁物，且係被告持以犯本案恐嚇危害安全罪所用，不問屬於犯罪行為人即被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收。

又扣案如附表編號二所示之制式子彈共6 顆，經採樣3 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

如附表編號三所示之非制式子彈共4 顆，經採樣2 顆試射，均可擊發，認具有殺傷力等情，業如前述，應認其餘未經試射之制式子彈3 顆、非制式子彈2 顆亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至鑑驗過程中試射之子彈，已因試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，非違禁物，亦非被告持以犯本案恐嚇危害安全罪所用，自無庸宣告沒收。

肆、不另為無罪之諭知

一、公訴意旨另以：被告於上開時間靠近告訴人所駕車輛之駕駛座外，明知當時與坐在駕駛座上之告訴人僅相距汽車車門，若在此距離開槍，將有致告訴人中彈死亡之危險，竟仍基於殺害告訴人之不確定故意，朝告訴人駕駛座踏板方向射擊4槍，惟因子彈僅貫穿車牌號碼000-0000號自用小客車車門擊中駕駛座皮椅而殺害告訴人未遂，而認被告就此部分，除經本院論罪科刑之罪名外，尚涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨足資參照。

三、訊據被告堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我是朝汽車駕駛座的腳踏板下方射擊，我只想警告告訴人，並無殺人之故意等語；

辯護人則辯稱：若被告真的有殺害告訴人的意思，無須等到告訴人上車才開槍射擊，當告訴人在車外時就可以開槍；

而當告訴人進入車內後，被告也應該朝汽車窗戶方向往告訴人的頭部、胸部開槍。

然被告係近距離朝汽車腳踏板方向開槍，彈道射程偏離的可能性甚低，足見被告並無殺人之犯意。

再者，告訴人受槍擊後尚駕車追逐被告，顯見被告開槍行為並未顯露殺意，否則告訴人當下必定想要逃命，怎會追逐被告等語。

四、按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院85年度台上字第5611號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618 號判決均同此見解）。

故行為人於行為之際，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、下手之輕重及次數、被害人受傷之情形、行為時之態度及表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、是否續行攻擊及事後之態度等各項客觀因素綜合判斷。

本案公訴意旨雖認被告本件朝告訴人近距離開槍之犯行，應成立殺人未遂罪，然基於下列事證，本件被告此部分之犯行，應僅成立恐嚇罪，尚未構成殺人未遂罪：㈠查被告於108 年1 月16日下午某時許，攜帶前開槍彈而騎乘該部機車，前往高雄市立美術館附近伺機找尋告訴人。

於同日下午4 時許，被告見告訴人徒步走向該部汽車，乃驅車跟隨告訴人，而於告訴人進入該部汽車駕駛座後，靠近駕駛座旁近距離朝駕駛座方向射擊4 槍，所射擊之4 發子彈彈孔乃分佈在該部汽車駕駛座前車門，分別貫穿車門而擊中駕駛座車門接縫處、置物板、駕駛座椅墊，未致告訴人受傷等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供稱：我當天下午騎乘該部機車在農十六一帶找尋告訴人的汽車，後來我看到告訴人走進該部汽車後，我就騎車停靠在駕駛座旁，我當時伸手就可以直接摸到駕駛座把手，我便朝駕駛座腳底板斜下方射擊，我的槍頭都是朝下，如果會打到人，應該只會傷到腳等語（見警卷第2 頁正面、第4 頁反面，偵卷第13至14頁，聲羈卷第14頁，院卷第20至21頁、第79頁、第81頁、第142 至144 頁），核與證人即告訴人於本院審理時證稱：我當天下午4 點多在凹子底森林公園運動完後走回停車處，我剛發動車子準備離開時，被告就騎著機車到我車子旁邊對著我的車門連開4 槍，這4 槍都有貫穿車門，分別擊中車門接縫處、置物板、駕駛座椅墊。

我認為被告射擊的方向是刻意要針對我的腰、腰部以下及腳的部位等語（見警卷第10至13頁，院卷第128 至133 頁），並有前開現場照片、內政部警政署刑事警察局108 年2 月19日刑鑑字第1080012133號鑑定書等附卷可憑。

㈡依被告之供述及告訴人前開證詞可知，被告於開槍射擊時，是騎乘機車靠近該部汽車駕駛座旁，且被告既伸手即可碰觸該部汽車之車門把手，顯見被告當時與在駕駛座之告訴人距離甚近。

倘被告於開槍射擊時確有殺害告訴人之故意，大可直接舉槍朝車窗方向，對準告訴人頭部射擊。

且以當時客觀條件，被告實具備武力上之絕對優勢，其近距離、準確地向告訴人致命之部位射擊而致告訴人傷亡絕非難事。

然本案被告於案發時所射擊之4 發子彈彈孔乃分佈在該部汽車駕駛座前車門，且分別貫穿車門而擊中駕駛座車門接縫處、置物板、駕駛座椅墊，均屬車體下方且偏向駕駛座踏板方位，顯見被告開槍彈道位置偏下，堪認被告應係刻意朝此方向射擊，而未朝向人體重要器官密集射擊，且實際上亦未致生告訴人受傷之結果，足徵被告辯稱其僅只是要給告訴人警告，並沒有殺害告訴人之意等語，尚非虛妄之詞，亦難認被告有殺害告訴人之預見及意欲。

再者，證人即告訴人於警詢及本院審理時證稱：被告對我開完4槍後，我就立刻開車離開，因為我怕他會再開槍，我看到被告騎在我的後方並與我保持距離。

我一直行駛到龍德路與神農路口時便左轉，被告則向右轉離去，我一見到被告右轉，我就迴轉上前去追被告，一直到我追丟為止等語（見警卷第10頁，院卷第128至130頁）；

被告亦於本院審理時供稱：我開了4槍後，手槍內還有子彈沒有打完，我想說有警告就好，所以當告訴人駕車離開的時候，我沒有想要繼續追上去開槍等語（見院卷第144頁），足見被告於告訴人離開現場後，並無繼續追擊告訴人之意。

倘被告真存有殺害告訴人之意思，而其手槍內亦尚有可供擊發之子彈，是被告仍可緊追告訴人而續行攻擊。

然被告見告訴人離去後，即選擇朝另一方向行駛，並前往警局投案，益見被告應無殺人之故意。

㈢綜上，依被告開槍射擊之方式、手段、有無續行攻擊，及告訴人實際上未因此受傷等客觀情狀綜合判斷，均不足以推論被告有致告訴人於死之殺人故意，或縱告訴人死亡亦不違背其本意之不確定故意。

是以，被告開槍射擊之舉主觀上僅為警告恐嚇，意在恐嚇危害安全，而無積極證據證明係基於縱使開槍射擊而殺人，仍不違背其之本意之未必故意為之。

五、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌之證據方法，尚無法逕為其有殺人故意之認定，此部分舉證既有上開可疑之處，自應為其有利之認定，而不能論以殺人未遂罪。

參考前述說明，本應為被告無罪之諭知，惟如認此部分成立犯罪，即與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第305條、第62條前段、第55條、第42條第3項前段，第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 鄭伊倫
法 官 陳鑕靂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
書記官 許雅惠

◎附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

◎附表
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│編號│品名      │數量│備註                        │
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│一  │改造手槍（│1支 │槍枝管制編號一一○三○一五○│
│    │含彈匣1 個│    │○一，認係改造手槍，由仿半自│
│    │）        │    │動手槍製造之槍枝，換裝土造金│
│    │          │    │屬槍管而成，擊發功能正常，可│
│    │          │    │供擊發適用子彈使用，認具殺傷│
│    │          │    │力。                        │
│    │          │    │                            │
├──┼─────┼──┼──────────────┤
│二  │制式子彈  │6顆 │認均係口徑9 ×19mm制式子彈，│
│    │          │    │採樣3 顆試射，均可擊發，認  │
│    │          │    │具殺傷力。                  │
│    │          │    │                            │
├──┼─────┼──┼──────────────┤
│三  │非制式子彈│4顆 │認均係非制式子彈，由口徑9mm │
│    │          │    │制式空包彈組合直徑約8.9mm 金│
│    │          │    │屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均│
│    │          │    │可擊發，認具殺傷力。        │
│    │          │    │                            │
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