臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,151,20190611,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第151號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 周子浩




選任辯護人 侯捷翔律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第19937號），本院判決如下：

主 文

周子浩販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、周子浩（綽號：阿飛）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月間，以門號0000000000號行動電話與連明達（犯施用第二級毒品案件，業經臺灣橋頭地方法院於108年2月19日以108年度簡字1號判決判處有期徒刑2月確定）持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，達成周子浩以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣甲基安非他命1小包（毛重約1公克）與連明達之合意後，周子浩隨即在高雄市○○區○○街00號花鄉汽車旅館前之公園，交付約定之甲基安非他命1小包（毛重約1公克）與連明達，並向連明達收取現金2000元以牟利。

嗣連明達將購得之甲基安非他命分裝後，為警於107年3月1日19時30分許，在高雄市○○區○○○路00號查獲，並當場扣得連明達分裝之甲基安非他命2包（毛重0.33公克、0.25公克），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民二分局報告臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意上開言詞、書面陳述有證據能力（訴字卷第12、40頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告前揭販賣毒品之犯行，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第23至27頁、他字3628號卷第33至34頁、偵卷第45至47頁、訴字卷第11、40頁），並經證人張慶祥於警詢時（警卷第29至31頁）、證人連明達於警詢及偵訊時（警卷第33至35頁、他字3628號卷第49至50頁、他字第856號卷第5至9頁、第36頁至第36頁反面）證述明確，復有門號0000000000號遠傳資料查詢（警卷第39至94頁）、指認犯罪嫌疑人照片（警卷第101頁）、高雄市政府警察局仁武分局於107年3月1日19時30分許，在高雄市○○區○○○路00號執行之扣押筆錄及扣押物品目錄表（他字第856號卷第10至12頁）、扣案物品照片（他字第856號卷第14頁）、高雄市政府警察局仁武分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片（他字第856號卷第15至17頁）等在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，被告前揭犯行，堪予認定。

㈡按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，將販入之甲基安非他命販賣予他人之理，況被告於審理時自陳：我是以2000元之價格，販賣毛重約1公克之甲基安非他命與連明達，我拿毛重3.75公克之甲基安非他命，要花費3500元等語（訴卷第11頁），顯見被告確係藉由販賣甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行已臻明確，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪1次。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重或減輕事由：⒈被告前因施用及持有毒品案件，經本院於103年7月1日以103年度簡字第1959號判決判處應執行有期徒刑5月確定，於104年9月21日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴字卷第26頁至第26頁反面）附卷可參，是本案被告於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪。

按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照，則依上開解釋意旨，被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」。

次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，就上開涉及刑罰權變更事項，依新舊法比較結果，以司法院釋字第775號解釋意旨，較有利於行為人，本件應依該解釋意旨予以適用累犯。

本院審酌被告構成累犯之前案為施用及持有毒品案件，與本件雖均係違反毒品危害防制條例之案件，惟兩案之犯罪手法迥異，且犯罪態樣間無必然關係，實難認前案量處之刑責尚未能達特別預防之刑罰矯正目的，經本院裁量後認被告於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖構成累犯，但不予加重其刑。

至被告前科紀錄，則列入其品行部分作為本院之量刑審酌，併予指明。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，最高法院102年度台上字第2878號裁判意旨參照。

查被告前揭犯行，於偵查及審判中均已自白（警卷第23至27頁、他字3628號卷第33至34頁、偵卷第45至47頁、訴字卷第11、40頁），業經本院敘述如上，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資儆懲。

⒈犯罪之動機、目的：被告明知甲基安非他命有害於人體，竟仍販賣與他人以牟取利益。

⒉犯罪之手段：被告以前揭方式販賣甲基安非他命與連明達1次。

⒊犯罪行為人之生活狀況：被告自述做工，每日薪資1200元至1500元不等之收入（訴字卷第47頁）。

⒋犯罪行為人之品行：被告除前揭構成累犯部分外，另有多件施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（訴字卷第25頁至第36頁反面），素行難謂良好。

⒌犯罪行為人之智識程度：被告自述國中畢業之教育程度（訴字卷第47頁）。

⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告販賣毒品次數暨交易數量及金額非鉅，非屬大量販賣毒品之毒梟。

⒎犯罪所生之危險或損害：被告之販賣毒品犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安亦有負面影響，所為誠屬不該。

⒏犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行，犯罪後態度良好。

三、沒收：㈠按刑法104年12月30日修正公布之沒收規定自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。

準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。

經查：未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告為前揭販賣毒品所用之物，業經被告於警詢及偵訊時坦承屬實（警卷第25頁、他卷第3628號卷第33、34頁），並經證人連明達於警詢時證述明確（警卷第17頁），復有門號0000000000號遠傳資料查詢（警卷第39至94頁）在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告前揭販賣毒品罪刑項下，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查：被告前揭販毒之價金2000元業已收取，此經被告於偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第47頁、訴字卷第11、46頁），並經證人連明達於警詢及偵訊時證述明確（警卷第35頁、他字3628號卷第50頁），堪以認定，又該販毒之價金，如宣告沒收或追徵，無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故該未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告所犯販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（因本案犯罪所得係金錢，無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
刑事第十庭 審判長 法 官 陳銘珠
法 官 吳俞玲
法 官 呂俊杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 張玉茹
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。