臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,203,20190625,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第203號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 丁俊銘



義務辯護人 謝以涵律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第1519號、第1515號、第1516號），本院判決如下：

主 文

丁俊銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月，未扣案行動電話壹支（搭配門號0000-000000號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑肆年貳月。

事 實

一、㈠丁俊銘前因：⒈偽造文書案件，經本院於民國103年4月22日以102年度簡字第4993號判處有期徒刑3月確定；

⒉公共危險案件，經本院於103年10月28日以103年度交簡字第4630號判處有期徒刑3月確定；

⒊竊盜案件，經本院於103年11月4日以103年度簡字第3808號判處有期徒刑2月確定，其中⒈、⒉部分經定應執行之刑有期徒刑5月確定，與⒊部分接續執行，於104年3月20日徒刑執行完畢（接續執行拘役及罰金易服勞役，至104年6月7日出監）。

㈡詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月3日下午5時10分許、47分許，以手機門號0000-000000號與黃○灃持用之手機門號0000-000000號聯繫後，在丁俊銘位在高雄市○○區○○路000巷00弄00號住處，以新臺幣（下同）4,000元之價金，販賣甲基安非他命6包予黃○灃。

嗣於翌日上午11時50分許，經警在高雄市○○區○○○路000號「金暉飯店」1006號房間內，查獲黃○灃持有上開安非他命6包，始循線查悉上情。

㈢丁俊銘夥同張○雄（業經本院以107年度審易字第2141號判處有期徒刑7月）、劉○章（經檢察官以107年度偵字第9836號為緩起訴處分），意圖為自己不法之所有，共同基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，先由丁俊銘各指示張○雄承租車牌號碼000-0000號租賃小貨車、劉○章承租車牌號碼000-0000號租賃小客車，嗣於106年12月4日下午10時54分許，由劉○章駕駛車牌號碼000-0000號租賃小貨車，附載張○雄及另名真實姓名年籍不詳之成年男子（並無證據證明該成年男子知情並有參與）至高雄市苓雅區永成路，由張○雄持丁俊銘提供可供兇器使用之扳手1支，竊取車輛使用人曹慧琴停放於編號264527號停車格之車牌號碼000-0000號自小貨車車牌2面。

得手後，由張○雄將該2面車牌懸掛於車牌號碼000-0000號租賃小貨車上。

丁俊銘則駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車至現場，交付膠帶與劉○章，由劉○章將膠帶貼在車牌號碼000-0000號租賃小貨車車門上，藉以隱匿該車門上之車牌號碼。

嗣經警調閱監視錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經曹慧琴訴由高雄市政府警察局苓雅分局暨三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告丁俊銘、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第37頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第74頁），核與購毒者黃○灃於警詢及檢察官訊問時具結證述（高雄市政府警察局三民分局高市警三一分偵字第00000000000號卷第1至8頁【下稱警一卷】、高雄市政府警察局三民分局高市警三一分偵字第10572910000號卷第1至2頁、第15至18頁【下稱警二卷】、107年度偵緝字第1516號卷第39至43頁【下稱偵緝二卷】）、告訴人曹慧琴於警詢時指述（107年度偵字第9836號卷第31至32頁【下稱偵三卷】）明確，及與共同被告張○雄於警詢及檢察官訊問（偵三卷第9至13頁、107年度偵緝字第1319號卷第12至14頁【下稱偵緝四卷】）、劉○章於檢察官訊問時具結證述（偵三卷第185至189頁）情節相符，並有黃○灃之搜索扣押等相關資料1份（警一卷第12至17頁）、高雄市立凱旋醫院105年11月23日高市凱醫驗字第44298號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（105年度毒偵字第5923號卷第31頁【下稱毒偵卷】）、曹慧琴失車-案件基本資料詳細畫面報表1份（偵三卷第33頁）、路口監視器翻拍照片1份（偵三卷第35至51頁）、車號000-0000號租賃小貨車及RAV-0058號租賃小客車車輛詳細資料報表各1份（偵三卷第53頁、第55頁）、汽車出租單2紙（偵三卷第57頁、第59頁）、被告與黃○灃持用行動電話門號雙向通聯紀錄1份（偵緝二卷第35頁）、門號0000-000000號之申登人資料查詢1份（偵緝二卷第55頁）等附卷足稽。

綜上證據，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。

又按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

是被告與購毒交易對象間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。

足見被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。

從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品及結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜犯行均堪以認定，應各依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較部分：刑法第321條第1項於被告丁俊銘行為後之108年5月29日修正公布，及於108年5月31日施行。

修正前之刑法第321條第1項第3、4款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。

」；

修正後之刑法第321條第1項第3、4款規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣50萬元以下罰金：攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。」

而提高併科罰金之金額上限，是經比較新舊法之規定，適用舊法並無不利於被告之情，應依修正前刑法第321條第1項第3、4款論處，先予敘明。

㈡甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。

又扳手為金屬材質，質地堅硬，可作為兇器使用。

是核被告事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

事實欄㈢所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪。

被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與劉○章、張○雄間，就事實欄㈢之加重竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈤按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

經查本案被告前因：⒈偽造文書案件，經本院於103年4月22日以102年度簡字第4993號判處有期徒刑3月確定；

⒉公共危險案件，經本院於103年10月28日以103年度交簡字第4630號判處有期徒刑3月確定；

⒊竊盜案件，經本院於103年11月4日以103年度簡字第3808號判處有期徒刑2月確定，其中⒈、⒉部分經定應執行之刑有期徒刑5月確定，與⒊部分接續執行，於104年3月20日徒刑執行完畢（接續執行拘役及罰金易服勞役，至104年6月7日出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。

是被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

參酌被告前案其中⒊係犯竊盜案件經判決有罪確定，於前案接續執行完畢後，即於約3年9月內即再為本案事實欄㈢所示加重竊盜犯行，顯見被告並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍於3年9月內即再犯本案之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就事實欄㈢竊盜部分仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰依法加重其刑。

至事實欄㈡販賣第二級毒品部分，本院審酌被告固於前案執行完畢後約2年半餘，即再為本案犯行，然考量前案係犯竊盜案件，與此部分販賣第二級毒品所犯之罪質迥然不同，難以逕認前案之執行全未收矯正之效而仍有再犯之惡性存在，是本院衡酌各該上情，認就販賣第二級毒品部分尚毋須依刑法第47條第1項規定加重其刑，併此敘明。

㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

查被告就所犯事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均已自白（見107年度偵緝字第1515號卷第9至11頁、第15至16頁【偵緝一卷】、偵緝二卷第51至52頁、本院卷第35頁、第74頁），應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰就此部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈦至辯護人以被告另有同一時期販賣第一級、第二級毒品案件業經判刑，本件販賣第二級毒品部分不知為何單獨起訴，以致無法於另案合併定應執行之刑而受有實質上之不利益，希能依刑法第59條減輕其刑等語。

惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

經查被告於105年9月24日至105年11月23日間，所涉販賣第一級、第二級毒品共12罪，業經本院於108年2月14日以107年度訴緝字第55號判處應執行有期徒刑10年，於108年4月15日撤回上訴而確定，有前揭判決網路列印本1份在卷可憑，確有辯護人前揭所稱之分別起訴，無法於同一判決中定應執行之刑之情，然究與前述犯罪之情狀顯可憫恕有間，亦難認有何情輕法重之情，無從邀該條減刑之寬典，附此說明。

㈧爰審酌被告因貪圖利益，為轉賣獲利、從中抽取利潤，而販賣第二級毒品甲基安非他命予黃○灃，殘害購毒者身心，增加毒品之流通性，對社會治安產生負面影響，所為實有不該，又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行僅有1次，次數非多，販毒所得為4,000元，金額亦非過鉅，犯罪情節並非嚴重；

另其所為結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜之共犯雖有3人，使用之兇器為扳手1支，然僅竊取告訴人使用之小貨車車牌2面，犯罪情節難謂過於嚴重，暨被告犯後於偵查及審理中均自白犯行，可見其尚有悔意，其為國中畢業之智識程度，目前從事廚師工作之經濟狀況等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈨沒收部分：⒈未扣案行動電話1支（搭配門號0000-000000號SIM卡1張），為被告所有且供其聯繫販賣第二級毒品犯罪使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在販賣第二級毒品所犯項下沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

⒉至被告等人事實欄㈢竊盜犯罪所使用之兇器扳手1支，張○雄雖稱為被告所提供（偵緝四卷第13頁），然非違禁物，復未扣案，為免執行困難，爰不宣告沒收。

⒊犯罪所得部分：⑴未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於所犯項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵至被告等人竊得之車牌號碼000-0000號車牌2面，既未扣案，依卷證資料，亦查無去向，且本身並無財產價值，應可認宣告沒收上開物品欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收或追徵。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第321條第1項第3款、第4款（修正前）、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳力揚
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 洪王俞萍
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321條第1項第3、4款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。