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臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第377號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蕭雲峰
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第683 號），本院判決如下：
主 文
蕭雲峰犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、蕭雲峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話，先後於附表編號1 至4 所示之時、地，以各該編號所示之交易方式、數量及價金，各販賣第二級毒品甲基安非他命與汪恒善（1 次）、蔡易男（3 次），合計4 次，並取得如各編號所示之金額以牟利。
嗣經警對上開門號及汪恒善持用0000000000號門號實施通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由 一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告蕭雲峰及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力，本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
㈡本判決下引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均自白不諱（臺灣高雄地方檢察署108 年度偵緝字第683 號卷〈下稱偵二卷〉第35-38 頁，本院卷第38、91、99-100頁），且經證人汪恒善及蔡易男於警詢、偵訊中分別證述綦詳（臺中市政府警察局和平分局中市警和分偵字第1080002428號卷〈下稱警卷〉第5-15、60-68 頁，高雄地方檢察署108 年度偵字第4299號卷〈下稱偵一卷〉第50-54 、70-77 頁），互核相符無訛；
復有本院106 年度聲監續字第2527號、107 年度聲監續字第150 號通訊監察書、臺灣臺中地方法院106 年度聲監字第2188號通訊監察書、通訊監察錄音光碟內容譯文、通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（警卷第16-18、40-43 、51-56 、69-79 、94-97 頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，而政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，是本件被告既與證人汪恒善及蔡易男，分別以如附表所示之金額約定販售甲基安非他命，已足認定被告各次販賣毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，而係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。
核被告所為，就附表一編號1 至4 所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有各該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告所犯上開各罪，時間有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之加重及減輕事由1.被告前因①偽證案件，經本院104 年度訴字第251 號判處有期徒刑5 月確定；
②不能安全駕駛動力交通工具罪，經本院104 年度交簡字第4689號判處有期徒刑3 月確定；
③違反毒品危害防制條例案件，經本院105 年度簡字第3661號判處有期徒刑3 月確定。
嗣前揭①②各罪，經本院以105 年度聲字第31號裁定應執行有期徒刑6 月確定，再與上開③罪接續執行，於106 年9 月7 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，依刑法第47條第1項規定分別加重之。
至司法院大法官釋字第775 號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件並非於不符合刑法第59條所定要件下加重最低本刑之情況，自無上開解釋意旨適用，併此敘明。
2.被告就如附表所載販賣第二級毒品犯行，俱於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
3.被告兼具前述刑之加重、減輕事由，爰依法先加重後減輕。
㈢量刑依據爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，猶數次販賣甲基安非他命與汪恒善（1 次）、蔡易男（3 次），各次販賣數量非低，助長毒品氾濫，應予非難；
惟兼衡被告坦認全部犯行之態度；
另參以被告自述學歷為國中畢業、從事操作挖土機工作、經濟狀況勉持、家中經濟仰其支持，需撫養患有低血壓之母親等語（高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第10871254200 號卷第5 頁，本院卷第103 頁），暨其犯罪情節、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「罪刑及沒收欄」所示之刑。
㈣定執行刑按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。
又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。
查本件被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪共4 罪，犯罪時間集中在106 年10月3 日至107 年1 月26日間，且販賣對象為汪恒善（1 次）及蔡易男（3 次），實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為不法，爰依刑法第51條第5款規定，就被告所犯如附表所示各罪，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告㈠按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；
又犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別定有明文。
查未扣案行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚），為被告聯繫附表所示各次販賣第二級毒品事宜所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷可稽，業經本院認定明確，不問屬於被告所有與否，應依前揭規定，隨同被告所犯如附表所示各次販賣犯行宣告沒收之，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
又犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，尚無從為沒收追繳之諭知。
查本件未扣案之販毒所得，附表編號1 部分，被告本院審理中自陳實際收取新臺幣（下同）7,000 元等語（本院卷第39-40 、99-100頁），證人汪恒善固於警詢時證述當次交易交付35,000元予被告，惟嗣於偵查中改稱：我向「阿峰」買兩錢安非他命，一錢是7,000 至10,000元之間，詳細金額我忘了等語（見偵一卷第53頁），是依卷內現有證據，尚不足認定被告確有取得7,000 元以外之犯罪所得；
附表編號2 部分，被告自述實際收取5,000 元；
附表編號3 、4 部分則均如數收取全額價金2,000 元、8,500 元等語（本院卷第39-40 、99-100頁），俱核與證人蔡易男於偵查時證述情節相符（偵一卷第74-76 頁），均屬被告因本案犯行所得之財物，雖未扣案，仍應隨同被告所犯各次犯行，分別予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項但書、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 張 震
法 官 鄭伊倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 郭素蓉
【附表】
┌──┬────────┬──────────┬─────────┐
│編號│販毒對象 │交易方式、數量及價金│罪刑及沒收 │
│ ├────────┤（民國/新臺幣） │ │
│ │販賣時間（民國）│ │ │
│ ├────────┤ │ │
│ │販賣地點 │ │ │
├──┼────────┼──────────┼─────────┤
│1 │汪恒善 │汪恒善於106 年10月3 │蕭雲峰販賣第二級毒│
│ ├────────┤日18時15分許，使用門│品，累犯，處有期徒│
│ │106 年10月3 日21│號0000000000號行動電│刑肆年陸月。未扣案│
│ │時許 │話致電蕭雲峰持用之09│行動電話壹支（含○│
│ │ │00000000號行動電話表│九六六八九四八一一│
│ ├────────┤達欲購買甲基安非他命│號SIM 卡壹枚）、犯│
│ │高雄市大寮區大寮│之意，雙方達成購買甲│罪所得新臺幣柒仟元│
│ │路686 巷85號 │基安非他命2 錢之合意│均沒收，於全部或一│
│ │ │（每錢價金為7,000 元│部不能沒收或不宜執│
│ │ │至1萬元），蕭雲峰即 │行沒收時，追徵其價│
│ │ │於左列時、地，交付甲│額。 │
│ │ │基安非他命2 錢與汪恒│ │
│ │ │善，並收迄價金7,000 │ │
│ │ │元（未扣案），餘款則│ │
│ │ │賒欠未收取。 │ │
├──┼────────┼──────────┼─────────┤
│2 │蔡易男 │蔡易男於107 年1 月16│蕭雲峰販賣第二級毒│
│ ├────────┤日8 時27分許，以門號│品，累犯，處有期徒│
│ │107 年1 月16日9 │0000000000號行動電話│刑肆年貳月。未扣案│
│ │時40分許 │致電蕭雲峰持用之0966│行動電話壹支（含○│
│ │ │894811行動電話表達欲│九六六八九四八一一│
│ │ │購買甲基安非他命之意│號SIM 卡壹枚）、犯│
│ │ │，雙方達成以7,000 元│罪所得新臺幣伍仟元│
│ ├────────┤購買甲基安非他命1 錢│均沒收，於全部或一│
│ │高雄市大寮區山頂│之合意，蕭雲峰即於左│部不能沒收或不宜執│
│ │路路邊 │列時、地，交付甲基安│行沒收時，追徵其價│
│ │ │非他命1 錢與蔡易男，│額。 │
│ │ │並收迄價金5,000 元完│ │
│ │ │畢（未扣案），餘2,00│ │
│ │ │0 元則賒欠未收取。 │ │
├──┼────────┼──────────┼─────────┤
│3 │蔡易男 │蔡易男於107 年1 月18│蕭雲峰販賣第二級毒│
│ ├────────┤日14時58分許，以門號│品，累犯，處有期徒│
│ │107 年1 月18日16│0000000000號行動電話│刑參年捌月。未扣案│
│ │時10分許 │致電蕭雲峰持用之0966│行動電話壹支（含○│
│ │ │894811號行動電話表達│九六六八九四八一一│
│ ├────────┤欲購買甲基安非他命之│號SIM 卡壹枚）、犯│
│ │高雄市大寮區山頂│意，雙方達成以2,000 │罪所得新臺幣貳仟元│
│ │路路邊 │元購買甲基安非他命1 │均沒收，於全部或一│
│ │ │小包之合意，蕭雲峰即│部不能沒收或不宜執│
│ │ │於左列時、地，交付甲│行沒收時，追徵其價│
│ │ │基安非他命1 小包（重│額。 │
│ │ │量不詳）與蔡易男，並│ │
│ │ │收迄價金2,000 元完畢│ │
│ │ │（未扣案）。 │ │
├──┼────────┼──────────┼─────────┤
│4 │蔡易男 │蔡易男於107 年1 月26│蕭雲峰販賣第二級毒│
│ ├────────┤日15時4 分許，以行動│品，累犯，處有期徒│
│ │107 年1 月26日18│電話0000000000號致電│刑肆年貳月。未扣案│
│ │時許 │蕭雲峰持用之00000000│行動電話壹支（含○│
│ │ │11號行動電話表達欲購│九六六八九四八一一│
│ │ │買甲基安非他命之意，│號SIM 卡壹枚）、犯│
│ ├────────┤雙方達成以8,500 元購│罪所得新臺幣捌仟伍│
│ │高雄市大寮區大寮│買甲基安非他命1 小包│佰元均沒收，於全部│
│ │路686 巷85號 │之合意，蕭雲峰即於左│或一部不能沒收或不│
│ │ │列時、地，交付甲基安│宜執行沒收時，追徵│
│ │ │非他命1 錢與蔡易男，│其價額。 │
│ │ │並收迄價金8,500 元完│ │
│ │ │畢（未扣案）。 │ │
└──┴────────┴──────────┴─────────┘
附錄本案所犯法條
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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