臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,訴,495,20200821,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第495號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃大堯


指定辯護人 蔡長佑律師
被 告 蘇冠宇



指定辯護人 吳曉維律師
上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第705號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯重傷罪，累犯，處有期徒刑陸年拾月。

戊○○共同犯重傷罪，處有期徒刑陸年陸月。

事 實

一、丙○○及戊○○均為呂建封之友人，2人於民國107年9月24日晚間受呂建封之邀前往高雄市○○區○○街00號呂建封岳父住處前烤肉，謝○興、謝○峻、許○俐、柯○緯等人亦在場，惟呂○封之鄰居丁○○、黃○傑因不詳原因而與在場烤肉之人發生糾紛，員警於同日20時58分許獲報到場處理時，未見現場有衝突，便留下員警於現場守望，避免衝突再起。

詎丁○○又因不明原因與在場烤肉之人發生衝突，引發丙○○、戊○○等人不滿，於同日21時37分前某時，夥同謝○興（88年4月生，行為時已非少年，業經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分確定在案）以及多名身分不詳之男子（尚無證據可證明有少年共犯，亦無證據可證明除丙○○及戊○○以外之其餘參與者，均有傷害之犯意聯絡或有出手毆傷丁○○之行為），分持丙○○提供之未扣案、約與鋤頭木柄等長之木棍前往鳳山區南富街與南貴街78巷口找尋丁○○、黃○傑等人，丙○○及戊○○見丁○○與呂○封在場之不詳友人一言不合發生拉扯後，其2人明知頭部有諸多重要器官、神經，並掌管人之嗅覺功能，如以棍棒等堅硬物體重擊，極易造成嗅能毀敗或嚴重減損之重傷結果，竟共同基於即便丁○○因此受重傷亦不違背其等本意之重傷害不確定故意，由丙○○先持木棍助跑後大力揮向丁○○頭部，戊○○則緊接在後將木棍高舉過頭、向前大力揮擊丁○○頭部，丁○○隨即以背部朝下姿勢倒地，丙○○及戊○○隨即離開現場，丁○○因此受有右頂部頭皮軟組織腫脹併皮下血腫、頭部頂葉裂傷11×2×1公分、右側顳葉頂葉硬腦膜下出血、左側顳葉蜘蛛膜下出血、右側顳部、頂部顱骨骨折、右前臂瘀腫6×5公分等傷害，送醫救治及後續治療後，仍經診斷因嗅覺中樞神經受傷而嗅覺功能喪失、永久不能恢復，達於嗅能毀敗之重傷結果。

嗣經在場留守員警以隨身密錄器錄下前述衝突過程後，詢問仍留於現場之呂○封等人，因而知悉參與衝突之人實際身分，通知丙○○及戊○○等人到案說明，因而查獲。

二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面本判決所引用被告丙○○、戊○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷一第83頁、第337至338頁、卷二第94頁），或知有第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷三第41至60頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由訊據被告2人固均坦承於上述時、地與告訴人丁○○發生衝突，並均有持未扣案約與鋤頭木柄等長之木棍擊中告訴人頭部，造成告訴人受有前揭傷勢等事實，惟均矢口否認有何重傷犯意與犯行，丙○○辯稱：我不是故意要打告訴人的頭，我是看到告訴人拿著很利的東西，我要把他手上的東西打掉，但他閃開所以才打到他的頭，我並無重傷之犯意。

且告訴人經診斷為嗅覺功能永久喪失之過程並不完整，例如告訴人之額葉沒有受傷，為何在額葉下方之直肌回及嗅球會受傷？況且鑑定人並未量測告訴人嗅球之大小，就認定告訴人之嗅球比一般人小，似係出於主觀推論，鑑定結論並非可採。

縱使告訴人確有嗅覺功能喪失，但其經診斷為嗅覺喪失時距離本案發生已有10月之久，受傷部位亦與遭毆擊之部位不同，難認二者間有相當因果關係云云；

戊○○辯稱：依照臺中榮民總醫院先前的回函，告訴人之嗅覺喪失仍有恢復之可能，是否有達到重傷之程度恐有疑問。

若已達重傷程度，依照告訴人受傷後至阮綜合醫院時向醫師所為之陳述，可以認定告訴人另有受傷原因，告訴人在阮綜合醫院住院期間，亦無嗅覺喪失之情形，其嗅覺喪失應與本案無涉。

縱令告訴人因本案傷勢而嗅覺喪失，也是因為告訴人要攻擊我，我為了自衛才還擊，我沒有重傷之犯意，最多只成立傷害致重傷罪云云。

然查：

㈠、上揭被告2人坦認事項，業據其等分別於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷〔見107年度偵字第20687號卷（下稱偵一卷）第12至14頁、第18至20頁、第370頁、第389至390頁、108年度調偵字第705號卷（下稱偵二卷）第46頁、第67至69頁、本院卷一第67、71、77、79、169頁、卷三第68頁〕，核與證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見偵一卷第34頁、偵二卷第45至46頁、本院卷二第96至102頁）、證人謝○興、謝○峻於警詢之證述（見偵一卷第22至24頁、第28至30頁）及證人呂○封、許○俐、柯○緯、告訴人之胞兄黃○傑、父親黃○山、友人吳○維於警詢之證述（見偵一卷第41至42頁、第45至49頁、第51至52頁、第59至60頁、第65至67頁）相符，並有在場守望、錄影之員警所提職務報告、告訴人之杏和醫院、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書、病歷、杏和醫院108年12月3日、阮綜合醫院108年12月11日回函（見偵一卷第117至121頁、本院卷一第239至303頁）在卷可稽，並經檢察官勘驗員警密錄器影像明確，有勘驗筆錄及擷取照片可佐（見偵一卷第390頁、偵二卷第46至47頁）。

參以現場守望之員警密錄器所攝得之影像，顯示二方人馬發生衝突而有不明男子開始揮舞木棍後，丙○○（即畫面中戴白色口罩、穿黑色短袖上衣、黑色短褲、左腳有刺青之人）於檔案時間1分7秒至9秒時，從人群外圍開始向內助跑，並高舉手中長棍向人群揮去。

戊○○（即畫面中穿著黑色上衣、米白色短褲之人）隨即於1分9秒至12秒間，將手中長棍高舉過頭，向前大力揮擊，告訴人（即畫面中身穿灰色上衣、黑色短褲之人）則於1分13秒時以背部朝下姿勢後仰倒地，有本院勘驗筆錄及擷取照片可參（見本院卷一第91至102頁、第165頁），以被告2人揮棒動作連貫順暢、毫無猶疑，並均將木棍高舉後向前大力揮擊，已足認定均係鎖定目標後刻意針對該目標攻擊，非混亂之中誤擊，雖無法自畫面中明確辨識被告2人之棍棒係揮向何人，但被告2人揮棒之方向一致、時間緊接，告訴人於戊○○揮棒後1秒內隨即後仰倒地，核與被告2人所稱均係朝著告訴人揮過去乙節相合，已足認定被告2人確有刻意持棍攻擊告訴人頭部之事實，此部分事實首堪認定。

㈡、認定被告2人有重傷害不確定犯意聯絡，並造成告訴人受有前述重傷結果之依據。

1、有無發生重傷害之結果，係屬客觀事實，應由法院依據事證及醫療專業機構之鑑定意見審酌判斷。

又刑法第10條第4項所列重傷害，其第3款規定「毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能」，所稱「毀敗」，係指上述感官能力，因傷害之結果完全喪失其效用者而言；

所稱「嚴重減損」，則指雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情形，是否嚴重減損並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，仍不能回復原狀而嚴重減損，即不能謂非該款所定之重傷害。

有無毀敗或嚴重減損，除依醫師之專業意見外，亦應參酌被害人治療回復狀況及一般社會觀念認定之，如機能之損傷程度已達不治或難治，且對於被害人之日常生活自理能力已產生重大影響，即構成該款所稱之重傷。

查：⑴告訴人於偵訊及本院審理時證稱：我在本次受傷前，頭部並未受過傷，也沒有嗅覺方面的疾病，本次受傷後我在阮綜合醫院住院時就已經聞不到味道，只不過當時以為過一陣子就會好轉，所以沒有在一開始就跟醫師反應，是到回診時才跟醫師說，後來醫師建議我去臺中榮總檢查，我去臺中榮總看了好幾個月，聞不到味道的情形一直沒有改善等語（見偵一卷第197頁、本院卷二第96頁、第101至107頁、第110至112頁）。

另告訴人受傷後於107年10月4日至阮綜合醫院回診時，即向醫師抱怨嗅覺失能，有前揭阮綜合醫院病歷可證，可見告訴人係於本次受傷後始出現聞不到味道之情形。

⑵再者，鑑定人即臺中榮民總醫院醫師江榮山於本院證稱：①嗅覺功能有二方面，一方面是感覺氣味，二方面是分辨氣味，如果這二方面的功能都失去，就會認定是嗅覺完全喪失。

②檢查方法有分為「酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗」及「賓州大學嗅覺識別試驗」，前者在測試受測者之嗅覺敏感度，就是受測者聞不聞得到氣味。

測試方法是使用1個酚基乙基乙醇做氣味，輕礦物油做稀釋劑的溶液，比例可以從濃度最高、氣味最濃的酚基乙基乙醇濃度「-1 log」（酚基乙基乙醇容積/輕礦物油容積）開始，每隔0.5 log一直稀釋到「-9 log」，另外再用1個沒有加入酚基乙基乙醇的輕礦物油溶液做對照，根據亂數表先讓受測者聞其中1種溶液，要求受測者從中選出他認為有氣味的溶液，如果受測者聞不出來，也必須猜1個。

實際測試時，依照國內研究及外國學者的建議，是從濃度「-6 log」作為檢查起始點，受測者必須連續5次答對哪1種溶液有氣味後，才會將酚基乙基乙醇濃度下降0.5log；

如果受測者無法連續5次答對，就將酚基乙基乙醇濃度上升0.5 log，之後只要受測者連續2次答對，就將酚基乙基乙醇濃度下降0.5 log，如果未能連續2次答對，就將酚基乙基乙醇濃度上升0.5 log，如此重複測試，直到出現7次轉折點，取後面4個轉折點的log值平均作為閾值，以此判斷出受測者之嗅覺功能，測試結果「-1」就代表完全聞不到氣味。

至於後者，是讓受測者聞不同氣味的東西，例如讓受測者聞茉莉花的味道，然後讓他從茉莉花、汽油、菸、魚這4個選項選出他聞到什麼氣味，藉此判斷受測者能否分辨他聞到什麼氣味。

「賓州大學嗅覺識別試驗」在執行時總共有40題，我們會要求受測者每題都一定要選擇1個答案，如果受測者實際上聞不到，我們也會要求他猜1個答案，所以根據統計的結果，如果是嗅覺完全喪失的人用猜答案的方式來回答，大概只能猜對10題左右，不同於嗅覺正常的人基本上都可以答對至少30題，故若受測者的分數在10分上下，就可以判定他的嗅覺有問題。

③此外，有些病患會故意謊稱他聞不到，為了避免這種情形，「酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗」有防偽的機制，就是除了給受測者聞濃度不同的酚基乙基乙醇外，會穿插酒精，因為酒精是透過三叉神經來感知與嗅覺無關，縱使嗅覺完全喪失的人，還是可以聞得到酒精的味道，如果受測者連酒精都說他聞不到，就要高度懷疑造假，我們就會再從其他方面去檢查，或搭配更多次的檢測，才確認受測者陳述之真實性。

④另外，上述2項試驗只能認定嗅覺是否喪失，無法知道原因，所以我們也會搭配理學檢查及影像檢查，來確認嗅覺喪失之原因，理學檢查主要是用鼻窺鏡檢查鼻腔內之狀況；

核磁共振則可以檢查出腦部嗅覺神經及鼻竇的狀況。

⑤告訴人來臺中榮總檢查時，上述2種測試方法，我們都有進行左側、右側及雙側鼻腔的測試，藉以判斷是否僅有單側嗅覺功能有問題，告訴人在107年11月30日、同年12月28日、108年3月22日、同年6月14日都有進行「酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗」，每次的測驗結果都是「-1」；

「賓州大學嗅覺識別試驗」他得到的分數也都差不多在10幾分，我才會判定他的嗅覺功能完全喪失。

從病歷中的酚基乙基乙醇測試表有記載「Alco」代表我們有穿插酒精，告訴人也確實有陳述他聞得到酒精的味道，測試了好幾次都是這樣，因此可以排除造假的嫌疑。

我也有幫他進行鼻窺鏡及核磁共振的檢查，他的鼻腔內並無異常狀況。

而大腦中主要掌管嗅覺的位置在嗅球和額葉，前額額葉的底部有直肌回，就在靠近鼻子處，嗅覺中樞神經則分佈在直肌回及嗅球，經過核磁共振檢查，確認告訴人直肌回之嗅覺神經區域有受傷的情形，加上告訴人陳述有受過外傷，可以判定嗅覺神經受傷是外傷導致。

又一般造成嗅球體積較小的原因很多，自然老化或諸如阿茲海默症等退化性疾病，都會造成嗅球萎縮，受到外傷也會。

告訴人檢查後，進行核磁共振檢查的醫師判定他的嗅球體積比較小，但因他的年紀還不到老化的程度，也沒有中樞神經退化的相關疾病，所以我認為他嗅球體積變小的原因也是腦部外傷導致。

綜合以上這些事證，可以合理認定告訴人的嗅覺喪失並非裝出來的。

⑥直肌回及嗅球的病灶，通常無法僅憑電腦斷層檢查來判定，必須經由核磁共振才能正確判定，因為核磁共振才能看到比較細微的地方，電腦斷層只能看比較大範圍的情況，加上受傷初期在急診或外科，通常的觀察重點是大腦有無受傷，比較不會特別去檢查諸如直肌回或嗅球等嗅覺神經分布之位置，因此杏和醫院及阮綜合醫院的病歷沒有記載也不代表真的沒有受傷，可能只是沒有檢查出來。

況且，頭部受到外力打擊時，大腦會在頭顱裡面到處移動，而額葉底部的嗅覺神經是穿過顱骨往下連結到鼻腔，嗅覺神經又比較細，因此大腦在震動時神經很容易被扯斷，連帶讓直肌回和嗅球受傷，這與直肌回上方的額葉有無受傷沒有必然關係。

⑦神經的受傷本來就可能自行恢復，因此需要經過一段時間的治療與觀察，才能認定有無恢復可能，在學理及臨床經驗上，如果嗅覺神經的傷害，經過半年的治療，嗅覺功能都還無法恢復的話，根據臨床經驗無論再如何治療，病人嗅覺恢復正常的機率都是微乎其微，就會認定病人的嗅覺功能永久喪失。

本案告訴人經過半年的治療，他最後的「酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗」數值仍然是「-1」，代表他沒有進步；

「賓州大學嗅覺識別試驗」的分數也始終落在11至13分附近，就代表他的嗅覺功能經過半年治療完全沒進步，因此我判定他永久喪失。

我在109年2月11日回函中，提及「告訴人之嗅覺仍有部分恢復可能」一語，只是在說明機率的問題而已，因為臨床上確實有發生過病人經歷很長時間之治療，嗅覺因此恢復之情形，但目前實務上都是以半年的治療恢復狀況來認定，以本案告訴人之情形而言，因為他經過半年治療，卻毫無進步，表示縱使再經過長時間治療，他的嗅覺也不可能完全恢復到正常，所以我才會記載有「部分」恢復可能，在這樣的記載下，我要表達的還是告訴人的嗅覺功能已經永久受到損傷等語（見本院卷二第137至166頁），並有阮綜合醫院107年12月7日阮醫教字第1070000651號函、告訴人之臺中榮民總醫院診斷證明書、臺中榮民總醫院108年12月16日中榮醫企字第1084204033號函、109年2月11日中榮醫企字第1094200400號函及告訴人病歷、109年4月13日中榮醫企字第1094201219號函與所檢附之告訴人病歷、歷次檢測紀錄（見偵一卷第201、205、383頁、偵二卷第51、73頁、本院卷一第295頁、第309至332頁、卷二第37至38頁、第327至341頁）可憑，已足認定告訴人確因被告2人之上述毆打行為，致其嗅覺中樞神經受傷，嗅覺機能完全喪失，經治療後仍永久無法恢復，對告訴人日常生活之自理能力產生重大影響。

⑶綜據前述，鑑定人江榮山醫師具耳鼻喉科專科醫師資格，就告訴人嗅覺功能是否永久喪失及成因之認定，係以前述學理上及臨床上經過反覆驗證所得出具公信力之檢測方法及判斷標準，經過至少半年之治療及追蹤觀察，並綜合告訴人主訴、多次嗅覺測試結果、理學檢查及核磁共振檢查結果，輔以其專業知識與臨床經驗，得出上開鑑定結論，業據江榮山醫師於本院審理時詳細說明其鑑定方法、所憑依據及推論經過，並接受兩造之詰問，觀其鑑定內容，並無明顯矛盾、推論錯誤或出諸主觀臆測而非依客觀科學知識、證據判斷之情，此結論當屬可信。

又嗅覺之主要功能，除在協助感知各種氣味，以能完整辨識具有氣味之各種事物外，於人類進食時亦有輔助味覺以感受食物味道之功能，更有提早辨識具刺激性、危險性之氣味，以提前遠離危險，避免呼吸道遭受危險氣體傷害等重要功能，均屬刑法評價之嗅能。

告訴人既因其頭部外傷，致其嗅覺之上述功能完全、永久喪失而無法恢復，自已產生嗅能毀敗之重傷害結果，前又已認定被告2人確有持棍大力揮擊告訴人頭部，致告訴人受有頭部外傷，告訴人則係於頭部受傷後始出現嗅覺喪失情形，並經半年治療仍無法恢復，告訴人所生嗅覺喪失之重傷結果，當與所受頭部外傷間有相當因果關係，被告2人辯稱告訴人未受重傷，或嗅覺喪失之結果非頭部外傷所致各節，均無可採。

⑷至被告2人雖否認告訴人所受重傷與其本案犯行有因果關係，並舉阮綜合醫院109年1月17日回函稱告訴人到院時意識清醒、陳述可信（見本院卷二第33頁），及阮綜合醫院病歷中之護理紀錄記載告訴人自訴係在家被梯子掉落撞到等語，認告訴人另有其他受傷原因。

惟查：告訴人於107年9月24日21時45分許至杏和醫院就診時，確係向醫師主訴「被球棒打傷」，有杏和醫院病歷紀錄可查（見本院卷一第243頁），另於同年月25日轉診至阮綜合醫院時，其主訴亦為「Hit byfalling heavy metallic object on his head at 09/24night.（中譯：9月24日晚間，頭部被落下之金屬重物擊中）」，有阮綜合醫院之出院病摘可按（見本院卷一第254頁），而球棒本有可能為金屬製，故告訴人在2家醫院所稱「球棒」與「金屬物體」，可認僅屬表達方式之不同，尚無本質上之差異，且告訴人既始終無法明確證稱其係如何遭毆（見偵一卷第34、197頁、本院卷二第98頁、第108至109頁），遭毆時更可能係背對被告2人（詳後述），則其無法清楚向醫師陳稱遭何物體擊傷，僅能依其感覺泛稱被球棒或金屬重物擊傷乙節，尚非顯違常情而不可採信。

至阮綜合醫院之護理紀錄固記載「據病人主訴平常健康良好，無藥物控制，今因自訴在家被梯子由2樓掉落撞到，導致頭部撕裂傷」等語，但亦記載「Dr.楊明元…詢問家屬發生經過，家屬（太太）表示病患在家因被梯子撞到，Dr.楊明元詢問是否為與人打架造成，家屬表示不是，是梯子由2樓往下撞到」，有該院護理紀錄可參（見本院卷一第281頁），是所謂告訴人係遭自家2樓掉落之梯子擊傷乙節，究係告訴人自行向醫師表明，抑或家屬代為陳述，已有疑問。

再審諸本案發生時間確為9月24日21時40分許，有鳳山分局員警職務報告及110報案紀錄在卷（見本院卷一第27至29頁），距離告訴人至杏和醫院就診時間甚近，已難認告訴人可在遭毆倒地後至前往醫院前，又在自家遭梯子擊傷。

況當時現場情況甚為混亂，告訴人之家屬未必在現場親見衝突發生經過，縱告訴人之家屬確有向醫師或護理人員為前開陳述，仍可能係出於誤會所致，尚難認告訴人確有其他受傷原因，被告此項辯解同非可採。

⑸末告訴人之味覺功能同因被告2人上述傷害行為而喪失乙節，固據告訴人於偵查及本院審理時證述明確（見偵一卷第197、372頁、偵二卷第45頁、本院卷二第102、104、110頁、第112至113頁），並提出記載其味覺功能喪失之阮綜合醫院診斷證明書（見本院卷二第127頁）及記載其味覺障礙之振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書（見本院卷二第353頁），惟阮綜合醫院診斷書上所為「味覺功能喪失」之記載及振興醫院診斷書上所為「味覺障礙」之記載，均係病患之主訴，已有阮綜合醫院109年4月8日阮醫教字第1090000197號函、振興醫院109年5月28日振行字第1090003204號函可憑（見本院卷二第207、369頁）。

另臺中榮民總醫院及振興醫院均無法進行味覺鑑定，有臺中榮民總醫院109年2月11日中榮醫企字第1094200400號函及振興醫院前開回函可參（見本院卷二第37、369頁），且目前國內尚無醫院可進行味覺喪失之鑑定，亦據江榮山醫師於本院證述明確（見本院卷二第143至144頁），尚難認定告訴人之味能亦受有毀敗或嚴重減損之重傷結果，併予敘明。

2、按刑法第13條第2項規定，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者以故意論，所稱之「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。

又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。

行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷。

次按刑法上使人受重傷罪與傷害致重傷罪之區別，應視加害人有無使人受重傷之犯意為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。

故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判（最高法院107年度台上字第4574號判決意旨參照）。

再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

經查：⑴戊○○供稱：我在本案發生前並不認識告訴人，是告訴人先朝著我們丟椅子，之後又跑過來大小聲，並拿烤肉網打我1位綽號叫「文仔」的朋友，與「文仔」發生拉扯，黃○傑也拿出木棍，我才和丙○○、謝○興等人一起去拿木棍等語（見偵一卷第18至19頁、本院卷一第69、71頁）；

丙○○同供稱：我在本案發生前並不認識告訴人，是告訴人先朝我們這群人丟椅子，但他沒有丟到我，他拿烤肉網也沒有打到我，只是告訴人一直對著我們叫囂，我才找戊○○他們去拿棍子等語（見偵一卷第18至19頁、本院卷一第75、77頁），與告訴人（見偵一卷第33至34頁、本院卷二第96、108頁）、謝○興（見偵一卷第22至24頁）、謝○峻（見偵一卷第29頁）、黃○傑（見偵一卷第38頁）、呂建封（見偵一卷第47至49頁）、許○俐（見偵一卷第51至52頁）等人證稱其等相互間之關係及衝突發生原因大致相符。

足認告訴人於本案發生前確與被告2人互不相識，係因告訴人與在呂建封岳父住處前烤肉之人發生爭執，被告2人、謝振興及其他不詳之人不滿告訴人尋釁之舉，始起意攜棍前往案發現場，一言不合後遂橫生肢體衝突。

以被告2人既非主動尋仇，卷內亦無證據可證明被告2人與告訴人間有何過節或深仇大恨，且被告2人及其他參與者並未攜帶諸如刀具或利器等危險物品，應無可能自始即有使告訴人受重傷之直接故意。

⑵被告2人雖無使告訴人受重傷之直接故意，然被告2人見衝突發生後，丙○○即自距離告訴人約2至3步遠處開始助跑，藉助跑產生之衝力，持長棍揮向告訴人頭部。

戊○○亦緊接將木棍高舉過頭、向前大力揮擊告訴人頭部，告訴人隨即以背部朝下姿勢倒地，業經認定如前。

佐諸告訴人除右前臂另有瘀腫傷勢外，主要傷勢集中於頭頂之裂傷，傷口面積與深度達11×2×1公分，造成右側顳葉頂葉硬腦膜下出血、左側顳葉蜘蛛膜下出血、右側顳部、頂部顱骨骨折，有前揭杏和醫院及阮綜合醫院病歷、傷勢照片可參，以告訴人身上並無甚多因扭打或多次遭棍棒毆擊而造成之外傷，但頭部之主要傷勢卻深達硬腦膜下方，核與前認定被告2人係先後將長棍高舉後用力向前揮擊之動作相符，益見被告2人施力之猛，始足以造成前述傷勢，顯非混亂之中誤擊者可比。

況被告2人先後揮棒僅耗費約5秒時間，告訴人係於戊○○揮棒後之1秒內即後仰倒地，告訴人是否可能於遭被告2人重擊頭部後仍轉身後仰倒地，自非無疑。

告訴人於本院亦證稱：我沒有看到有東西朝我揮過來，我是感覺被打到後就直接失去意識了等語（見本院卷二第118頁），應可合理認定告訴人遭被告2人攻擊時之姿勢，即係背對（或至少非正對）被告2人，被告2人顯係趁告訴人與他人肢體衝突而不及閃躲或防禦之際，以近乎自後方偷襲之方式，攻擊告訴人之頭部要害。

而人之頭部為大腦、小腦、延腦、眼、耳、口、鼻等諸多重要器官之所在，且腦部之主要功能為掌管人類思考、運動、平衡及人體各器官運作，如受重擊將極易造成記憶損傷、運動能力或其他器官之失能，此為一般智識正常之人均具備之常識，被告2人自不例外。

是被告2人既已預見其等之攻擊行為將可能導致告訴人之腦部或眼、耳、口、鼻等重要器官功能毀敗或嚴重減損之結果，仍以上述方式，在告訴人毫無防禦或閃躲可能之情況下重擊告訴人之頭部，造成告訴人受有嗅能毀敗之重傷害，其等主觀上自均有致告訴人重傷亦不違背其本意之不確定故意甚明，並因相互間有默示之合致及行為之分工，而應負重傷害共同正犯之責，被告2人均辯稱無重傷害之犯意云云，自無可採。

⑶末丙○○於警詢、偵訊時雖供稱：是我拿木棍給謝振興的，我和戊○○、謝振興一同持木棍參與打鬥，我總共拿了5、6支木棍分配給謝振興、戊○○及其他幾位我不認識的人等語（見偵一卷第13至14頁、偵二卷第68至69頁），謝振興於警詢時亦證稱：我是從丙○○那裡拿到木棍，我們到現場時雙方先相互叫囂，然後黃俊傑先攻擊我，我就拿木棍攻擊他，有打到黃俊傑之手臂等語（見偵一卷第22至23頁），惟卷內並無證據可證明謝振興有造成告訴人受傷之結果，且依本院勘驗員警密錄器結果，被告2人與謝振興等人雖持棍前往現場，但並非一至現場隨即持棍揮向告訴人或黃俊傑，雙方人馬確有先相互推擠後始有人持棍開始揮動之情，自密錄器畫面中既無法辨識係何人先出手，暨告訴人遭被告2人毆擊頭部前，是否已遭他人攻擊成傷，故尚難認定被告2人與謝○興等人持棍前往現場時，即有傷害之共同犯意聯絡。

至告訴人遭被告2人連續揮打而倒地後，雖仍有不詳之參與者繼續持棍朝告訴人之身體（非頭部）揮打，同經本院勘驗明確，詳如前述。

但因畫面模糊及遭其他在場之人遮檔，無法辨識該男子是否即為被告2人，且該人究係嗣告訴人倒地後單獨起意傷害告訴人，抑或原先即與被告2人有傷害之犯意聯絡，尚有未明，既無明確證據可證明被告2人與謝振興等人持棍前往現場時，即有傷害之共同犯意聯絡，仍應認定係被告2人見衝突發生後，始起意本於重傷害之不確定犯意聯絡，為上開傷害行為。

3、被告2人固又辯稱係因遭受告訴人持烤肉夾或利器攻擊，不得已始出手防禦，應構成正當防衛云云。

查衝突現場經扣得烤肉夾1支，固有鳳山分局之扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第123至129頁）可按，但以戊○○僅受有左側上下眼臉挫傷併擦傷之輕微傷勢，有戊○○之大東醫院診斷證明書可按（見偵一卷第313頁），丙○○則無受傷之紀錄，已難僅憑有查扣烤肉夾之事實即認定告訴人確有持烤肉夾或其他工具攻擊被告2人。

況戊○○於本院更供稱：我有被打到但不知道是被何人打到，我打告訴人時是直接拿木棍對著他揮過去，我揮打告訴人時，告訴人正與其他人拉扯，他沒有在攻擊我等語（見本院卷一第71、73、169、171頁）；

丙○○於本院同供稱：我打告訴人時，他是側面對著我，我不在他正前方，告訴人也沒有攻擊我或打到我等語（見本院卷一第79、169、171頁、卷三第69頁），與本院勘驗員警密錄器亦未見被告2人與告訴人有清楚之肢體衝突乙節相合，足見告訴人並無直接攻擊被告2人之舉動，丙○○更係自距離告訴人數步遠之距離開始助跑並對告訴人揮棒，足徵被告2人對告訴人頭部揮打時，不存在現在不法侵害，被告2人更非出於防衛自己或他人權利之意思，而為必要之防衛行為，當與正當防衛之要件不合，此部分辯解亦無可採。

㈢、綜上，本案事證明確，被告2人犯行有前開各項證據可資認定，所辯俱非可採，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本案被告2人行為後，刑法第278條第1項固於108年5月29日修正，但僅有標點符號之修正，未因修正而變更法律效果及行為可罰性範圍，並無有利不利之情形，毋庸為新舊法比較，先予敘明。

㈡、核被告2人所為，均係犯刑法第278條第1項之重傷罪。被告2人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、刑之加重事由 1、按司法院釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於刑法第47條第1項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。

查丙○○前因毀棄損壞案件，經本院以106年度簡字第25號判決處有期徒刑5月確定，於106年8月30日易科罰金執行完畢，有其前科表可證，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌丙○○前案雖非重罪，且與本案罪質非完全相同，但丙○○於該案係夥同其他共犯持棍棒砸車砸店，造成該案告訴人之財產損失，已可見其守法意識不高，犯罪模式則與本案相近，顯見其習於夥同他人實施暴力犯罪，未於前案執行完畢後有所悔悟並收斂其行為，更於本案將人毆成重傷，犯罪情節愈發嚴重，對法律秩序與他人權益毫不在意，顯見其具有特別之惡性，對刑罰之反應力亦屬薄弱，加重後復不至影響所宣告之刑得否易科罰金，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文。

本案告訴人雖無法指證係遭何人毆傷，在現場守望之員警因支援尚未抵達、人數處於劣勢而未能以現行犯將被告2人逮捕，但員警既已因在場守望目擊事發經過而知悉犯罪事實，並於參與衝突之人散去後，透過仍留在現場且未參與衝突之人，掌握密錄器中以長棍毆擊告訴人之被告2人身分，經由友人策動被告2人到案，有員警職務報告及本院電話紀錄可查（見偵一卷第117頁、本院卷三第33頁），員警於被告2人到案前，即已知悉犯罪及犯人，被告2人縱於到案後坦認傷害犯行，仍與自首要件不合。

3、末被告2人之辯護人並未主張有刑法第59條之適用，且刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後態度與有無彌補損失等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。

查被告2人所犯刑法第278條第1項之重傷罪，為5年以上12年以下有期徒刑之罪，以被告2人均已預見持棍大力揮擊他人頭部，可能因此造成他人受有重傷害之結果，在未遭告訴人攻擊之情形下，竟僅因對告訴人之行為不滿，便基於即使因此致告訴人重傷亦不違背其本意之不確定故意，為前述重傷害之行為，並造成告訴人受有重傷害之結果，已堪認惡性甚為重大、對法益侵害甚深，在客觀上實無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告2人犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，當無該條文之適用。

㈣、爰審酌被告2人均為智識正常之成年人，不但未能理性處理糾紛，竟於未受告訴人直接攻擊之情形下，僅因對告訴人行徑不滿，即共同持棍以上述方式將不相識之告訴人毆成重傷，致告訴人當時年僅35歲（72年4月生），便需多次就醫並承受嗅覺永久喪失之殘缺與痛苦，告訴人並自陳有吃東西也感受不到味道等味覺同受影響之主觀感受，對其生活造成極大不便，被告2人手段之兇殘與造成損害之巨大可見一斑。

況告訴人與呂建封之友人在本案發生前已發生一輪衝突而引來員警關注，並有員警留在現場守望，員警密錄器中明顯可見警示燈開啟之警車停在案發現場旁，被告2人明知現場有員警守望，仍於員警面前為前述犯行，益見其2人行徑囂張、目無法紀之心態，嚴重破壞社會秩序，惡性堪稱重大，犯罪動機與目的毫無可取。

另被告2人對告訴人所實施之攻擊行為雖無分軒輊，但丙○○主動提供木棍予戊○○，參與程度與惡性均較戊○○為高，自應量處較重之刑。

又丙○○除前揭構成累犯之前科外（累犯部分不重複評價），尚有公共危險及毀棄損壞之前科，有其前科表可按，素行非佳。

且本案經檢察官及本院多次移付調解，被告2人固有陸續提高賠償金額（見偵一卷第372、391頁、本院卷一第87頁、卷二第397至399頁），但始終無法與告訴人達成和解（見本院卷三第41頁），使告訴人所受損害在歷經近2年後，仍無法獲得絲毫填補，2人均應嚴懲。

兼衡被告2人雖未完全坦認犯行，但在員警密錄器畫面無法清楚攝得各衝突參與者面貌，告訴人亦無法明確指認出手毆打其頭部之人等情況下，被告2人仍自始即坦認畫面中出手之人即為其2人，有助於犯行之釐清及司法資源之節約，與戊○○在多次調解不成後，仍有積極尋求與告訴人和解之機會等犯後態度（見本院卷二第365頁、第391至393頁、第399頁），戊○○復無前科之素行，有其前科表可查，暨丙○○為高中肄業，目前打零工為生，月收入約新臺幣（下同）3萬5千元、家境勉持；

戊○○為高中肄業，目前從事太陽能板安裝，月收入約3萬5千元、家境普通（見本院卷三第71頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。

三、沒收本案被告2人持以毆傷告訴人之木棍，丙○○供稱為其所有，但現已丟棄（見偵一卷第13頁、本院卷三第69頁），該等木棍既未扣案，日常生活中又甚為常見、無何特殊性，應認縱未滅失，亦已無從再作為犯罪工具使用，縱諭知沒收，對犯罪預防並無實益，已欠缺刑法上之重要性，執行上更有困難，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。

至扣案之烤肉夾1支，則與本案犯行無關，自不予宣告沒收。

據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 洪韻婷
法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 陳瓊芳

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第278條第1項：使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。