臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,108,金訴,50,20190912,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度金訴字第50號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 康湘龍


選任辯護人 謝明佐律師
上列被告因期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第16814 號），因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定，由受命法官依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

康湘龍犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑叁月。

緩刑貳年，並接受法治教育貳場次。

緩刑期間付保護管束。

未扣案犯罪所得新臺幣叁拾柒萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、康湘龍明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營期貨顧問業務，竟自民國104 年4 月間起至105 年1 月間止，基於非法經營期貨顧問事業之單一集合犯意，以「Peter Chen」名義，在臉書社團「期貨選擇權研究室」、「〔天生贏家〕台指期貨波段＆當沖操作」、「8.45台指期LIVE 」等網頁上，發文分享個人對期貨操作之心得分析，並於文章內提供其LINE帳號，以每3 個月為1 期，加入群組費用新臺幣（下同）9,000 元，並匯入不知情之林燕雪所有之臺灣銀行前金分行帳號000000000000號帳戶內，邀請不特定人加入其所成立之LINE群組，並於該群組內提供其對期貨指數之分析意見或推介建議，以此方式經營期貨顧問業務，嗣有陳沂、張志偉、潘俞佑、鄭雅安等人匯款加入上開LINE群組，康湘龍因此共獲利37萬8,000 元。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告康湘龍所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 ，裁定進行簡式審判程序。

又本案之證據調查方式及證據能力之有無，依同法第273條之2 及第159條第2項之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，是以下各項證據自得作為證據，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業經被告於調查員詢問、偵查中及本院準備程序及審理時均坦白承認（見調查卷第5 至10頁；

偵查卷第179 至181 頁；

本院卷第73、98頁），核與證人即被告之前大嫂林燕雪於調詢、被害人陳沂、張志偉、鄭雅安、潘俞佑於調詢、偵查中具結證述之情節相符（見調查卷第43至45、47至49、55至57、59至61、63至65頁；

偵查卷第57至59、85至87、125 至127 、149 至151 頁），並有LINE對話及臉書貼文截圖、林燕雪之臺灣銀行前金分行綜合存款存摺交易資料、臺灣期貨交易所股份有限公司104 年4 月16日台期輔字第10400010450 號函、金融監督管理委員會證券期貨局104年4 月17日證期（期）字第1040013736號函、臺灣銀行營業部104 年7 月13日營存密字第10450096301 號函、臺灣銀行高雄分行107 年10月16日高雄營密字第10750026711 號函、鄭雅安之中華郵政帳號0000000-0000000 號之歷史交易清單各乙份在卷可稽（見調查卷第11至41、51至53、77至109 頁；

偵查卷第23至33、169 至170 頁），均堪為補強證據，足已擔保被告之任意性自白與事實相符。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；

所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。

經查，被告行為後，期貨交易法第112條於105 年11月9 日增訂第1項至第4項，提高期貨內線交易、操縱等刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項至第4項之增訂，刪除第1項第7款，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，酌作文字修正，惟於被告本案所犯之罪刑並無影響，依前開說明，自應逕行適用裁判時即現行之法律。

㈡、次按期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者」，期貨交易法第82條第1項復規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」。

本案被告在LINE群組有分析各類期貨在特定時點是否適宜買賣及買賣價位之即時資訊，自屬經營期貨顧問事業無訛，是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。

㈢、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，而期貨交易法第112條第5項第5款所稱之擅自經營期貨顧問事業，就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，如行為人為經營同一事業之目的，基於同一犯意，而反覆、延續性密接實行，應論以集合犯之一罪。

經查，被告於犯罪事實欄所載之起迄時間，在密接之一定時間及空間內反覆從事經營期貨顧問事業，於行為概念上，應認為集合犯，僅成立一罪。

㈣、審酌國家為求金融市場健全及穩定與發展，規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，若未依法取得許可而擅自經營期貨顧問等業務，將對於國內金融秩序、投資大眾之權益有嚴重之危害。

本案被告明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，竟漠視國家法令，以此牟利，破壞國家對於期貨業務之管理，影響市場交易之常規，所為實應予嚴懲，惟念及被告犯後始終坦認犯行，犯後態度尚佳，兼衡前述被告經營之期間、被害之人數及收取之入會費用金額等節，認被告經營規模非鉅，又被害人均未表示有因被告之意見而投資失利等情形，皆未要求被告賠償，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷為佐（見本院卷第43、45頁），危害金融秩序情節亦非嚴重，暨被告前無刑事案件遭判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份存卷可查，自述其學歷為高職肄業，目前駕駛計程車為業，已婚，育有4 名子女，為低收入戶等家庭、經濟狀況（見本院卷第37、98頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤、另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述之前案紀錄表附卷供參，並於本案偵、審程序均坦承犯行，態度堪稱良好，其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞。

是本院綜合上情後，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年。

又為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能遵守法令、避免再度犯罪，兼衡被告自述之家庭狀況，命被告於緩刑期間接受如主文所示場次之法治教育（預防再犯所為之必要命令），且依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。

四、沒收

㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105年7 月1 日施行；

但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項，即均應依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

㈡、按 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

經查，被告為本案犯行所收受被害人匯款，依林燕雪前揭帳戶所示，共計37萬8,000 元，亦據被告坦認在卷，且均已提領，同有帳戶交易明細在卷可佐，屬被告為本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依前揭規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官李宜穎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第三庭 法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 林慧君
附錄本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第82條
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條
違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。