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臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第221號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 郭慶逢
林嘉瑋
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第11264 號、第16576 號），被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：108 年度審訴字第1233號），爰裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主 文
丙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑參年，並應於本案判決確定後之陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑參年，並應於本案判決確定後之陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。
未扣案丙○○之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對丙○○追徵其價額。
扣案如本判決附表編號一至六所示之物均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實第7 至8 行補充「伊森」為91年11月生，末3 行以下補充更正為「當場在該址4 樓之9 房內查獲男客楊宗翰與曾裕評為半套性交易，在該址4 樓之8 房內查獲男客鄭豊吉與王泳勝正欲為半套性交易，（尚未完成，楊宗翰、鄭豊吉均尚未給付消費費用）」，證據部分補充「指認犯罪嫌疑人紀錄表」、「男極SPA 公司相關工作守則（LINE記事本）」、「男極SPA 公司回帳匯款教學（LINE記事本）」、「指認照片」、「房屋租賃契約書影本」、「AV000-Z000000000與警方（GRINDR）聊天室頁面」、「AV000-Z000000000與警方（LINE）聊天室頁面」、「蒐證照片10張」、「偵查報告」、「通聯調閱查詢單」、「車輛詳細資料報表」、「男客姚獻凱之住宿旅客資料」及被告丙○○、乙○○於本院審理時之自白外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻行為之場所，所謂媒介，係指居間介紹為性交或猥褻之行為（最高法院96年度台上字第707 號刑事判決可資參照）。
次按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。
故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；
至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。
是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度台上字第4958號、98年度台上字第862號判決意旨參照）。
經查，被告丙○○、乙○○以營利為目的，有使「師傅」與男客為猥褻或性交行為之意圖，而著手容留並媒介前揭「師傅」與男客在如附件事實欄及附件附表一所載地點為猥褻或性交之行為，縱有部分尚未及收訖款項即為警查獲，然揆諸前揭說明，自應成立刑法第231條第1項之罪。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。
本案如附件附表一編號1 所示之AV000-Z000000000曾對男客姚獻凱提供性交之服務，業據男客姚獻凱證述在卷（見警一卷第46頁、偵一卷第15頁反面），並經本院認定如前，已屬上開規定所稱「性交」行為。
又以手套弄男性生殖器至射精之半套性交易服務，係性交以外可供滿足性欲之舉動，屬刑法上所規範之猥褻行為。
是核被告丙○○、乙○○如附件附表一編號1 、2 所為，分別係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交、猥褻罪（因該2 次性交易，師傅「伊森」與男客性交易之場所均為男客在外承租之汽車旅館或飯店，自無由被告2 人「容留」之問題）；
另本案為警查獲時，因師傅與男客為或欲為「半套」性交易之地點為被告丙○○承租而提供之「工作室」，故被告2 人均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪，被告2 人意圖使「師傅」與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，為意圖使「師傅」與他人為猥褻行為而容留之高度行為所吸收，不另論罪。
被告2 人就上開犯行，係基於單一營利意圖，於密接時間先後媒介或容留「師傅」與男客為猥褻、性交行為，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。
被告丙○○、乙○○分別以一行為同時觸犯圖利容留猥褻罪及圖利媒介性交、猥褻罪等罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，各從一重之圖利容留猥褻罪處斷。
被告丙○○、乙○○就上開犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、爰審酌被告2 人明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖不法利益，而為前開犯行，實有可議，惟念及被告2 人犯後均坦承犯行之態度；
兼衡被告丙○○為居於主導地位之負責人，被告乙○○為受僱人之角色；
復考量被告丙○○、乙○○之智識程度、家庭經濟狀況，及本案犯罪規模、獲利等刑法第57條所列一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、末查：被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，皆合於刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。
本院審酌其等之前並無任何前科紀錄，素行尚佳，平素尚稱安分守己，是以被告2 人應係一時失慮致罹罪章，而被告2 人犯後已於本院審理中坦認犯行，足見已有悔意，信其等經此偵審程序及科刑判決之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，考量上開情況，因認對被告2 人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予分別宣告如主文第一、二項所示之緩刑期間，以啟自新。
又為促使被告2 人日後得以知曉尊重法治觀念之重要性並記取本次經驗，本院認就被告2 人宣告緩刑部分，應另有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其等應各履行主文第一、二項所示之負擔，並觀後效。
六、沒收㈠犯罪所得之數額與分配之認定：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」
、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」
刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。
又為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，刑法第38條之1 於其立法理由五（三）中已揭示利得沒收係採「總額原則」，認基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。
另按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；
至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照），參以沒收犯罪所得制度之目的在於剝奪實施犯罪所獲不法利益，以根絕犯罪誘因，就共犯間犯罪所得分配之認定，自應就犯罪利益之實際流向進行判斷，凡因共同實施犯罪而實際分得犯罪所生利益者，即應予以沒收。
經查：1.本案如附件附表一編號1 至2 所示之犯罪所得新臺幣（下同）共1,800 元（1,000+800 ＝1,800 ），業據被告丙○○於警詢中供述：本次基本服務2,000 元，我跟AV000-Z000000000號55拆帳，我獲得1,000 元等語（見警一卷第10頁）；
本次基本服務1,800 元，我跟AV000-Z000000000號55拆帳，因為提前預約，所以優惠部分由公司吸收，所以我獲得800 元等語（見警一卷第11頁），故此部分收入之歸屬，應係由被告丙○○取得，雖未扣案，惟此仍屬於被告丙○○之犯罪所得，自應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告丙○○追徵其價額。
2.又被告乙○○所取得薪資報酬，既係由被告丙○○以附件所載之方式，以付出勞務之時間長短為計算基礎，而非以該段時間內有媒介一定之性交易行為，或創造一定之利潤為前提條件，又無事證顯示被告丙○○有將上開容留性交易所得直接分給被告乙○○之情形，故被告乙○○領得上開報酬，性質上應屬於勞務之對價，而非本案容留性交易之直接犯罪所得。
3.至男客楊宗翰、鄭豊吉與「師傅」曾裕評、王泳勝均尚未完成半套性交易之猥褻行為，且均尚未給付消費費用即為警查獲，業如前述，是被告2 人就此部分犯行，自無犯罪所得可言。
又被告丙○○雖自承自106 年底開始經營「男極SPA 公司」，然除本件查獲等次性交易外，尚無證據證明被告丙○○自其他性交易獲取之具體犯罪所得若干，依罪疑唯輕之原則，爰不認定被告丙○○獲有其他犯罪所得，即無從諭知沒收及追徵。
㈡另扣案如本判決附表編號1 至6 所示之物，均為被告丙○○所有，且係供本案犯罪所用或預備供犯罪所用之物一節，業據被告丙○○供述在卷（見警一卷第4 頁），依共犯責任共同之原則，有關沒收部分，雖係其中一共犯所有供犯罪所用之物，惟對於其他共同正犯而言，仍應於論處其他共同正犯罪刑時，併為沒收之諭知，故本件如附表編號1 至6 所示之物，均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
至於其餘扣案物並無證據證明係被告丙○○所有，爰不予諭知沒收。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本件判決，應於判決書送達之日起20日內，向本院提起上訴狀。
本案經檢察官甲○○起訴公訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 10 日
高雄簡易庭 法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 109 年 2 月 10 日
書記官 劉企萍
附錄本判決所引法條
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
【附表】
┌──┬─────────┬─────┬────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 1 │潤滑油 │28罐 │丙○○ │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 2 │保險套（未使用） │13盒、半盒│同上 │
│ │ │、108 個（│ │
│ │ │起訴書誤載│ │
│ │ │為5 個，應│ │
│ │ │予更正） │ │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 3 │電腦主機 │1台 │同上 │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 4 │手機（IMEI：359219│1支 │同上 │
│ │00000000）含SIM卡 │ │ │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 5 │房屋租賃契約書 │4本 │同上 │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ 6 │鑰匙 │1把 │同上 │
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【附件】
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第11264號
108年度偵字第16576號
被 告 丙○○ 男 35歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○○路000號8樓之
3
居高雄市○○區○○○路000○0號9
樓之14
國民身分證統一編號：Z000000000號
乙○○ 男 33歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○○路000號10樓
之13
居高雄市○○區○○○路000○0號9
樓之4
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因妨害風化案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實並所犯法條分述如下：
犯罪事實
一、丙○○與乙○○係朋友，自民國106年年底起，2人基於意圖使男子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由丙○○利用網路架設「男極SPA公司」網站，並在高雄市○○區○○○路000○0號9樓之3、4樓之7、4樓之8、4樓之9等處設立工作室，先透過友人介紹或在網路上招募願意從事性交易之男子（稱之為「師傅」）曾裕評（暱稱「萊德」）、王泳勝（暱稱「山姆」）及AV000-Z000000000（暱稱「伊森」，未成年，姓名年籍詳卷），再以Line通訊軟體媒介如附表一所示之師傅與男客從事半套性交易（俗稱「打手槍」）之猥褻行為，或全套性交易（含「口交」）之性交行為，乙○○則負責網站更新及協助丙○○聯繫等業務。
渠等之經營方式為：男客先透過Line群組或撥打門號0000000000號行動電話與丙○○聯繫預約，再依丙○○或乙○○指定之時間地點（上址工作室、飯店或旅館）與師傅從事性交易，完成後由師傅向男客收取性交易費用，「半套」每次新台幣（下同）1600元起至2000元不等，「口交」則加收500元，「性交」則加收1000元；
其分帳方式為：若是收費1600元，丙○○從中抽取600元，若是收費1800元，丙○○從中抽取800元，若是收費2000元以上，丙○○僅從中抽取1000元，其餘則歸從事性交易之師傅所有，而藉此方式牟利（關於性交易之事實，詳如附表一所示），丙○○則每月給付薪資3萬5000元予乙○○。
嗣於108年6月5日14時許，為警持法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲男客楊宗翰、鄭豊吉正欲與曾裕評、王泳勝進行性交易（尚未完成），並扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
二、嗣經高雄市政府警察局三民第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
┌──┬────────────┬─────────────┐
│編號│證 據 名 稱 │待 證 事 實 │
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│ 一 │被告丙○○於警詢時及偵查│坦承上揭之犯罪事實。 │
│ │中之供述 │ │
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│ 二 │被告乙○○於警詢時之供述│坦承上揭之犯罪事實。 │
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│ 三 │證人姚獻凱於警詢時及偵查│證人經由「男極 SPA 公司」 │
│ │中之證述 │媒介與師傅進行性交易之事實│
│ │ │。 │
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│ 四 │證人陳怡憲於警詢時及偵查│證人經由「男極 SPA 公司」 │
│ │中之證述 │媒介與師傅進行性交易之事實│
│ │ │。 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 五 │證人AV000-Z000000000於警│證人經由被告丙○○招募及媒│
│ │詢時及偵查中之證述 │介與男客進行性交易，每次被│
│ │ │告丙○○從中抽取 800 元之 │
│ │ │事實。 │
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│ 六 │證人楊宗翰、鄭豊吉、曾裕│佐證被告 2 人在上址容留性 │
│ │評、王泳勝在警詢時之證述│交易以營利之事實。 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 七 │「男極SPA 」網站頁面截圖│佐證被告 2 人媒介、容留性 │
│ │、Line對話截圖 │交易以營利之事實。 │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 八 │高雄市政府警察局三民第一│查獲當日之現場情形及扣案物│
│ │分局搜索扣押筆錄、扣案物│品。 │
│ │品等 │ │
└──┴────────────┴─────────────┘
二、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使成年男子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利罪嫌；
2人有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。
至如附表二所示扣案物品，為被告丙○○所有並供其犯罪所用，請依刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段宣告沒收之。
三、至報告意旨尚認被告2人涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而引誘、招募未滿18歲之人，使之從事性交易之罪嫌部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。
報告意旨認被告涉有上開犯嫌，無非以被告招募證人AV000-Z000000000（即「伊森」）為師傅，並媒介其與男客性交易以營利等情為據。
惟此為被告丙○○堅決否認，辯稱：「108年4月伊森直接加我Line，他提到如果未滿18歲可不可以做，我說不行，他說他是高三的學生，快滿19歲了，他說他是89年次11月天蠍座，我知道嚴重性，因為會害到客人，我沒必要為了一個師傅做這種事。」
等語，而證人AV000-Z000000000到庭證稱：「我應徵時有提到我未滿18歲，被告丙○○問我幾月生，我跟他說11月，他說如果快滿了就還好，可以上班，我當時高中1年級，但跟他說我是高中3年級，我有謊報年齡，故意把年齡報大一點，他沒有看我的證件。」
等語，是被告丙○○是否明確知悉證人AV000-Z000000000之真實年齡，自屬有疑；
而證人姚獻凱到庭證稱「男極SPA公司」說伊森18歲，證人陳怡憲到庭證稱伊森自稱自己18歲等語，再觀之卷內「男極SPA」網站頁面截圖、Line對話截圖內容，並無關於師傅年齡之記載，故本件依目前之證據，尚不能為不利於被告等人之認定，而不得遽以上開罪責相繩。
惟此部分若構成犯罪，因與前開提起公訴之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴之效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
檢 察 官 甲 ○ ○
附表一
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│為性交易之人 │從事性交易之事實 │
├──┼───────────┼────────────┤
│1 │證人姚獻凱與AV000- │於108年5月4日14時許，在 │
│ │Z000000000 │高雄市○○區○○路00號「│
│ │ │華水亭汽車旅館」內為全套│
│ │ │性交易，收費3200元之事實│
│ │ │。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│2 │證人陳怡憲與AV000- │於108年5月11日14時許，在│
│ │Z000000000 │高雄市三民區建國三路185 │
│ │ │號「金輝飯店」內為半套性│
│ │ │交易，收費1800元之事實。│
└──┴───────────┴────────────┘
附表二
┌──┬─────────┬────┬──────┐
│編號│扣押物 │數量 │所有人或持有│
│ │ │ │人 │
├──┼─────────┼────┼──────┤
│1 │潤滑油 │共28罐 │丙○○ │
├──┼─────────┼────┼──────┤
│2 │保險套 │5個 │同上 │
├──┼─────────┼────┼──────┤
│3 │電腦主機 │1台 │同上 │
├──┼─────────┼────┼──────┤
│4 │手機 │1支 │同上 │
│ │000000000000000 │ │ │
├──┼─────────┼────┼──────┤
│5 │房屋租賃契約書 │共4本 │同上 │
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