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臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度金訴字第189號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林宥榛
上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第17504號、110年度偵字第7998號），本院判決如下：
主 文
林宥榛法人行為負責人共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林宥榛為宥榛行銷有限公司（址設臺中市○○區○○街000號，業於000年0月間解散，下稱宥榛公司）之代表人。
緣台灣首華國際實業股份有限公司（下稱首華公司）總經理陳壽堃（已歿，另為不受理判決確定）於000年0月間某日引介宥榛公司之實際負責人游博鈞（業經判決有罪確定）至首華公司與該公司之董事李淑瑗（業經判決有罪上訴中）見面，因李淑瑗向游博鈞表示要將首華公司上市櫃，必須分散持股以增加股東人數，游博鈞乃向李淑瑗、陳壽堃表示可透過宥榛公司會員來認購首華公司股票。
林宥榛與游博鈞明知宥榛公司非證券商不得經營證券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意聯絡，推由游博鈞代表宥榛公司與代表首華公司之陳壽堃在首華公司商議募資釋股事宜，並簽訂「台灣首華國際有限公司募資契約書」（下稱募資契約），委託宥榛公司於104年7月1日至105年6月30日，對外公開募資釋股。
嗣由林宥榛、游博鈞陸續招攬廖淑玟、陳吳阿英、林金樺、梁謝月娥、賴永才等不特定投資人，以每股新臺幣（下同）10元至32元不等之價格購買首華公司股票共382張，而將投資人以現金或匯入宥榛公司之台新商業銀行北台中分行第00000000000000號帳戶之股款扣除佣金等費用後，餘款303萬1831元交付首華公司。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、被告林宥榛均同意作為證據（見本院卷第55頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況，均無違法或不當情事，且與待證事實均具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力；
至本案認定事實所引用之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。
二、訊據被告林宥榛固坦承簽署募資契約，然否認有何前揭犯行，辯稱：這些事都是游博鈞做的，我從來都沒有插手，我雖有簽募資契約，但不知代銷股票違法等語。
經查：㈠以下事實，業據被告林宥榛供述在卷（見調查卷第95至96頁、第101至102頁、偵卷第80頁、本院卷第360至361頁），或為其所不爭執（見本院卷第55至56頁），核與證人即被告李淑瑗、游博鈞、證人即投資人廖淑玟於調訊及偵訊、證人即投資人陳吳阿英、林金樺、梁謝月娥、賴永才、林彥成、證人即宥榛公司員工陳凱渝於調訊之證述相符（見調查卷第4至12頁、第119至128、131至134、145至148、149至153、155至159、161至165、167至174頁、偵一卷第83至84頁、第93、177至180頁），並有「台灣首華國際有限公司募資契約書」、金融監督管理委員會函、首華公司及宥榛公司之經濟部商業司商工登記公示資料、合作金庫商業銀行七賢分行函暨首華公司帳戶開戶基本資料、104年1月至106年1月13日止之交易明細資料、台新國際商業銀行107年6月1日函暨所附之宥榛公司申設帳號00000000000000號帳戶基本資料及105年3月1日至105年4月9日止之交易明細在卷可參（見調查卷第15頁、第219至222頁、第257至261頁、本院卷第35至44、113頁），而堪認定：⒈被告林宥榛出資設立宥榛公司並登記為負責人，被告游博鈞則為宥榛公司之實際負責人，宥榛公司非證券商。
被告李淑瑗係首華公司之董事及實際負責人（登記負責人為曾曉君），被告陳壽堃為首華公司總經理，均為該公司之負責人，首華公司非屬公開發行公司，亦未曾依證券交易法申請募集及發行有價證券。
⒉被告陳壽堃於000年0月間某日引介被告游博鈞至首華公司與被告李淑瑗見面，被告李淑瑗曾向游博鈞表示要將首華公司上市櫃，及被告陳壽堃、游博鈞分別代表首華公司、宥榛公司簽訂募資契約，被告林宥榛在募資契約上簽名。
⒊被告林宥榛曾出席宥榛公司在臺中兆品酒店等地點舉辦之說明會、茶會，被告游博鈞以宥榛公司名義對外陸續招攬廖淑玟、陳吳阿英、林金樺、梁謝月娥、賴永才等不特定投資人，以每股10元至32元不等之價格購買首華公司股票共382張，而將投資人以現金或匯入宥榛公司之台新商業銀行北台中分行第00000000000000號帳戶之股款扣除佣金等費用後，餘款303萬1831元交付首華公司。
㈡被告林宥榛為宥榛公司之負責人，明知前揭募資契約內容，並同意宥榛公司公開對外銷售首華公司股票，理由如下：⒈被告林宥榛為宥榛公司之代表人，有宥榛公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務1份在卷可稽（見本院卷第43頁），且其於調詢時自承：約於000年0月間，自行成立宥榛公司並擔任負責人，以台灣古意人品牌透過網路販售楊桃蜜、冬瓜蜜等商品，我負責分裝商品及出貨，游博鈞在公司沒有職稱，但別人都稱呼他「游顧問」，宥榛公司的人事管理、財務、會計出納、行銷等業務都是游博鈞在負責，公司聘有1名美工人員及1名會計，都是由游博鈞聘用，我在宥榛公司成立之初也聘用陳凱渝負責架設網路平台及網路行銷工作等語（見調查卷第94至96頁），於審判中自承：我出資30萬成立宥榛公司等語（見本院卷第372頁），證人即共同被告游博鈞亦證稱：宥榛公司是由被告林宥榛出資設立，被告林宥榛是登記負責人等語，可見林宥榛非僅掛名為負責人，其為該公司出資者，亦有實際參與宥榛公司之營運，為公司法第8條第1項所指之有限公司負責人無疑，合先敘明。
⒉關於簽訂募資契約之過程部分，證人即同案被告游博鈞於審判中證稱：我跟李淑瑗認識很久，一直在做皮包業務，首華公司在大陸想做大規模，準備上市上櫃，因首華公司股權集中，要先釋出部分股權才能上櫃，我才會居中連結，該合約在首華公司簽訂的，合約不是我擬定的，簽約時我和陳壽堃、林宥榛、黃素凌都在場等語（見本院卷第209至217頁）；
且觀諸該募資契約除標題以較大字體載明為「募資契約書」外，契約內容第1行開宗明義記載：「由甲方（即首華公司）委託乙方（即宥榛公司）為獨家對外公開募資釋股，並代銷甲方一切商品‧‧‧」等語，而被告林宥榛對於宥榛公司受託公開募資此一重要業務，既然在簽約前授權被告游博鈞處理，其對此契約自無可能毫無所悉，且被告林宥榛出資成立宥榛公司，而為該公司之代表人，對於公司之經營負成敗之責，其在募資契約簽名之前，自無不詳閱或瞭解公司權利義務之理，而就宥榛公司受首華公司委託自104年7月1日至105年6月30日止公開募資釋股乙事難以諉為不知。
⒊再者，被告林宥榛於調詢時自承：我知道游博鈞有用宥榛公司名義在販賣首華公司股票，我沒有禁止游博鈞使用宥榛公司名義招攬販售首華公司股票，游博鈞每個禮拜有一天會在宥榛公司以投影片方式，向前來公司的民眾介紹首華公司的營運現況及願景，投資人可以當場購買股票，股款可以用現金交給陳凱渝或匯款到宥榛公司的合作金庫潭子分行帳戶，招待旅遊是游博鈞主辦，我印象中參加過3次，也有參加以宥榛公司名義舉辦之說明會、茶會及餐會等語（見調查卷第95至103頁）；
且參酌證人即被告游博鈞於調詢、偵查、審理證稱：我於000年0月間，在首華公司營業處與李淑瑗見面洽談向小股東釋股事宜，並透過宥榛公司的電銷平台，邀請曾透過宥榛公司平台購買首華公司產品的客戶，租用遊覽車組團參觀首華公司，由李淑瑗介紹首華公司經營狀況及前景，我再對有興趣之民眾說明購買首華公司股票的程序，以此方式釋出股份，該業務是我攬進來的，我跟李淑瑗討論完要幫首華公司銷售股票後，回去就有跟林宥榛說這件事，林宥榛應該有跟我一起去首華公司簽募資契約，林宥榛亦代表宥榛公司出席參加飯店舉辦的餐敘說明會等語（見調查卷第41至44頁、偵一卷第79頁、本院卷第213至216頁）；
再參以證人即投資人廖淑玟調詢證稱：因買股票有送首華公司皮包，我於104至105年間陸續購買了約30餘張股票，游博鈞及林宥榛會在宥榛公司不定時舉辦茶會，在台上說明首華公司營業概況及前景，有時也會在飯店舉辦餐會招攬投資人購買首華公司股票，我到宥榛公司參加前述說明會時，林宥榛都有在該辦公室，有時也會上台分享幾句話等語（見調查卷第121至123頁），益徵被告林宥榛知悉並參與銷售首華公司股票無誤。
㈢被告林宥榛雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。
而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，且依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。
又是否已達於不可避免之程度，應依行為人之智識能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。
2.被告林宥榛雖自陳僅有小學畢業之學歷，且未曾購買過股票等語（見本院卷第373頁），然依被告案發時業已成年之智識程度，且其既實際出資30萬成立宥榛公司，擔任該公司之負責人，並依法為相關之公司設立登記，及從事楊桃蜜、冬瓜蜜之網路販售、分裝、出貨等業務，已如前述，足認被告林宥榛具有一定之資力，且係有相當社會歷練之人。
再者，宥榛公司於受託代銷期間代售首華公司股票達382張、金額300餘萬元，並以此為業務賺取相當之佣金，所為與證券公司經營證券業務代客出售股票及收取手續費之情形無異，被告林宥榛縱使無買賣股票之經驗，依其智識程度及生活經驗，自無不知此為經營證券業務之理，實難認被告林宥榛有何主張有正常理由而無法避免之情形，是被告林宥榛前揭主張，尚無足採。
㈣綜上所述，被告林宥榛所辯均為卸責之詞，不足採信。
從而，本案事證明確，被告林宥榛前揭犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠宥榛公司非證券商經營證券業務，係違反證券交易法第44條第1項規定，被告林宥榛為法人之行為負責人，核其所為，係犯證券交易法第179條、第175條第1項之法人行為負責人非法經營證券業務罪。
被告林宥榛與游博鈞間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡所謂「集合犯」係立法者針對特定刑罰構成要件所定之行為，已預設該行為本身係持續實行之複次行為，即具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，而將之總括或擬制成一個構成要件行為，即以「集合犯」稱之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，均為適例。
此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。
違反證券交易法第44條第1項者，本質上既是向不特定人為之，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，應僅成立一罪，是被告林宥榛上開非法經營證券業務行為，本質上亦具有反覆、延續之行為特徵，應僅成立一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林宥榛身為宥榛公司之負責人，其明知未經主管機關許可及發給許可證照不得對外販售未上市、上櫃股票，竟為本案犯犯行，所為足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，且犯後否認犯行之態度，殊非可取。
惟念其僅處於配合或容任游博鈞為上揭犯行，其情節稍輕於被告游博鈞，復慮及其前揭犯行持續之期間、公司之獲利及其等自陳之智識程度、經濟能力、生活狀況（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳如本院卷第372頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣本案佣金係由宥榛公司取得，且被告林宥榛辯稱未管理帳務等語（見本院卷第362頁），且無證據證明被告林宥榛分得佣金，自無從對被告林宥榛宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十五庭 法 官 方錦源
法 官 都韻荃
法 官 劉珊秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 許麗珠
附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項
、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定
，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
證券交易法第179條
法人及外國公司違反本法之規定者，除第 177 條之 1 及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
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