臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,110,訴,745,20220811,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第745號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 柯重政



指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17200號、第17940號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年肆月。

未扣案猥褻行為之數位照片電子訊號貳張均沒收；

扣案蘋果廠牌手機壹支沒收。

事 實

一、乙○○於民國110年1月中旬不詳時日，透過網際網路社群軟體Instagram(下稱IG)，搭訕結識代號AV000-Z000000000號之女童(99年3月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）而成為朋友，嗣亦互加通訊軟體LINE帳號，而使用LINE傳送訊息聊天。

乙○○明知甲女係未滿12歲(起訴書誤載為未滿18歲)之兒童，尚無成熟之性自主、隱私觀念及自我保護能力，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年1月25日(起訴書誤載為中旬某日)起至同年2月6日18時許之間某時，接續以IG或LINE傳送「老婆 要看我洗澡嗎」、「老公插進去了」、「把老婆衣服脫了」、「錄手捆起來啊」、「錄啊」、「你會害羞吧 都看到你 老婆那邊 兩顆」、「錄老婆下面可以嗎拜託」、「老婆 你拍沒穿衣服的照片」、「乖 給老公看」、「老婆 你用毛巾把手捆起來」、「老婆 拍沒穿衣服手捆起來 可以嗎 拜託」、「沒穿上衣歐 老婆」等文字訊息予甲女，而誘使甲女傳送猥褻行為數位照片之電子訊號供其觀賞，甲女因乙○○之引誘，遂在高雄市家中浴室等處(地址詳卷)，持手機自拍裸露部分身體、以毛巾綑綁雙手(著上衣、未著上衣各1張)之足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為之數位照片2張後，透過IG傳送予乙○○觀覽。

二、案經甲女之母即代號AV000-Z000000000A(下稱乙女)訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決所引用具傳聞性質之各項證據，因檢察官、被告乙○○及其辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第121、165頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，亦無遭變造或偽造之情事，作為本案之證據皆屬適當，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承在卷（警卷第5-7頁，他卷第45-47頁，本院卷第32、116、164頁），核與證人即被害人甲女、證人即告訴人乙女於警詢中證述之情節大致相符（警卷第22-25、29頁），並有被告與甲女之IG及LINE對話紀錄截圖（警卷第37-102、103-267頁、偵卷末彌封袋內）、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、兒少保護案件通報表（偵卷末彌封袋內）、高雄市政府警察局婦幼警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第11至13頁）在卷可稽，且有被告用以聯繫被害人甲女之蘋果廠牌手機1支扣案為證，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「引誘」，係指使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；

而被引誘之兒童或少年，究以何種方式完成製造該性交或猥褻行為之內容之物品，並非所問，即被害人以自拍方式而製造猥褻照片，解釋上亦該當於上開規定「製造」之文義範圍。

觀諸本案被告與甲女之IG對話紀錄內容（警卷第103-267頁），甲女起初並無自行拍攝裸露部分身體、綑綁雙手之猥褻行為數位照片之意，係受被告以「老婆你拍沒穿衣服的照片」、「乖給老公看」、「老婆你用毛巾把手捆起來」、「老婆拍沒穿衣服手捆起來可以嗎拜託」等文字訊息不斷勸誘、刺激後，始產生實行之決意，進而拍攝著上衣或未著上衣，裸露部分身體並以毛巾綑綁雙手、可滿足被告性慾之猥褻行為電子訊號共2張(警卷第241、248頁)，並傳送予被告觀覽，揆諸前揭說明，自與上開規定之「引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號」構成要件相符。

(二)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。

(三)被告是基於單一犯意，於密切接近時間、地點，接續傳送上開數則文字訊息，引誘使甲女自行拍攝裸露部分身體、綑綁雙手之猥褻行為數位照片2張，其各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為接續之一行為予以評價，較為合理，故被告所為2度要求甲女製造猥褻行為電子訊號之犯行，應僅論以接續犯之一罪。

另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

查被告所犯上開之罪，乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故本案被告尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。

(四)本件無從適用刑法第59條減輕其刑：1.辯護人雖為被告辯護稱：被告於警詢、偵查及審判程序中均坦承認罪，犯後態度良好，確有減輕司法資源之浪費，且被告年紀尚輕，本件被告之犯罪動機僅為達滿足自身性慾之個人需求，相較於試圖以性剝削兒童或少年之手法，以謀取不法暴利之情況，所造成危害社會之程度較低，如依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，科以最低度之3年有期徒刑，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡，請審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑等語(本院卷181-182頁)。

惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

2.經查：被告行為時已是年屆27歲之成年人，為求滿足個人性慾，透過社群軟體IG主動傳訊息認識甲女，且明知甲女仍就讀國小，為未滿12歲之兒童，身心發展未臻健全，尚無成熟之性自主、隱私觀念及自我保護能力，竟利用甲女對於異性感情關係好奇、懵懂之心理，先以「寶貝」、「老婆」等詞稱呼甲女，取得甲女之信任，並傳送「把寶貝壓在床上」、「哪個歐 可以嗎」、「我要跟你做壞壞歐」等文字訊息予甲女（警卷第111-113頁），引誘甲女聊情色話題，繼而傳送「把你的手捆起來」、「把你褲褲脫了」、「插進去了」等文字訊息（警卷第130-131頁），腥羶色之內容越見具體，其後則以「老婆 你用毛巾把手捆起來」、「愛你 要拍歐」等語(警卷第240頁)，引誘使甲女自行拍攝綑綁雙手(有著上衣)之數位照片供其觀覽，得手後，更食髓知味再以「老婆 拍沒穿衣服手捆起來 可以嗎 拜託」之文字訊息(警卷第244頁)，要求甲女拍攝未著上衣、綑綁雙手之照片予其。

綜觀被告整體犯罪情狀，顯係有計劃性地利用年幼之甲女對於感情關係之好奇、憧憬，逐步實施本件犯罪，所為誠屬不該。

又考量被告犯後雖與告訴人乙女達成調解，承諾願賠償新臺幣(下同)40萬元，然被告直至辯論終結前均未給付(詳後述)，實難認有何履行之誠意，是本件所生危害未有一絲減輕。

復經告訴人乙女於審理時到庭表示：被害人甲女目前睡到一半仍會驚醒，不太敢上網，在學校跟同學交談或接觸也都會害怕等語(本院卷174頁)，足認被告本件所為著實造成甲女於成長過程蒙受難以磨滅之心靈創傷、陰影及隱憂，犯罪情節顯然非輕，並與保護兒童身心健全發展、不遭物化之普世價值全然牴觸，難認有何特殊之原因、環境或情狀，於客觀上足以引起一般人之同情而達顯可憫恕之程度，是本件尚無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分主張尚無可採。

(五)量刑：爰審酌被告知悉甲女於案發時為未滿12歲之兒童，身體自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足一己之性慾，引誘甲女自行拍攝猥褻之數位照片供其觀看，妨害甲女之身心健全發展，違反法律保障兒童及少年身心健康之規範意旨，所為甚屬不該，應予非難。

惟考量被告犯後始終坦承犯行、本件犯罪之手段尚屬平和，又被告固與告訴人乙女於本院調解成立，承諾會於111年1月28日前匯款40萬元，有本院調解筆錄可佐(本院卷55頁)，然嗣後未依期給付，並於111年4月25日準備程序中陳稱：因有小孩要養，工作沒有很正常，希望可以減少賠償金額，或者分期償還。

我可以先拿出5萬元賠償等語(本院卷第119頁)，未料被告直至本件辯論終結(即111年7月7日)時，竟仍分文未付，並改稱：因匯款帳戶弄丟了，所以沒給付。

我也沒有現金可以給告訴人等語(本院卷165頁)，顯無賠償之誠意，而未能些許彌補本件所生之損害，是縱然被告已與告訴人達成調解，仍無從作為有利被告之量刑因子；

兼衡被告之犯罪動機、目的、與被害人甲女之關係，暨其於審理中自陳為高中畢業之智識程度，從事泥作工作，月薪約3、4萬元，未婚，育有1名5個月大之女兒、女兒由生母照顧，被告另與未婚妻同住之家庭生活、經濟狀況（參見本院卷第173頁)、前有竊盜、傷害之前科素行(參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)，併考量告訴人乙女於審理中陳稱：希望本件能從重量刑之量刑意見(本院卷174頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

(一)猥褻行為之電子訊號應予沒收：按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。

又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定(刑法第235條第3項)，其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身(即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品)。

經查：甲女自行拍攝之猥褻行為數位照片電子訊號2張，並經由IG傳送予被告觀覽等情，業經認定如前。

依前揭規定，上開數位照片電子訊號2張是屬絕對義務沒收之物，被告雖供稱已全數刪除手機內之檔案等語(警卷第7頁)，惟鑑於上開電子訊號，得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，基於前揭法條規定意旨及保護被害人立場，既無證據證明已完全滅失，自仍應依前揭規定宣告沒收。

(二)犯罪工具之沒收：扣案之蘋果廠牌行動電話(內無門號SIM卡)1支，係被告所有，供其本案犯罪所用之物乙節，此據被告於本院審理時供陳在卷(本院卷167頁)，爰依刑法第38條第2項前段之規定定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 陳力揚
法 官 洪韻筑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書記官 蔡嘉晏
附錄本案論罪科刑法條：
《兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項》
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

《卷證索引》
簡稱 卷宗名稱 警卷 高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第11070489100號刑事案件卷宗 他卷 高雄地檢署110年度他字第4926號偵查卷宗 偵一卷 高雄地檢署110年度偵字第17200號偵查卷宗 偵二卷 高雄地檢署110年度偵字第17940號偵查卷宗 本院卷 本院110年度訴字第745號