臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,103,20220812,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第103號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡友樺


選任辯護人 邱文男律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第19795號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯製造少年為性交及猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。

扣案桌上型電腦主機一臺沒收。

未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴散布猥褻物品部分無罪。

事 實

一、丙○○透過網際網路結識代號AV000-Z000000000女子（民國91年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），詎其經由甲女告知而知悉甲女為未滿18歲之少年，竟基於製造少年為性交、猥褻行為電子訊號之犯意，於107年4月下旬某時許，與甲女前往高雄市○○區○○街0號之「亞歷山大汽車旅館」，在該旅館房間內與甲女合意為性交行為，且以手機（未扣案）接續拍攝甲女為其口交之性交行為電子訊號圖檔、甲女裸露胸部等猥褻行為電子訊號圖檔（下稱前開照片）。

嗣經警於110年7月27日下午4時20分許，至丙○○位於高雄市○○區○○路00巷00弄0號住處執行搜索，當場扣得丙○○所有之桌上型電腦主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1臺，並在上開電腦主機之E槽內發現前開照片，因而循線查獲上情。

二、案經甲女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序方面：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告丙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免告訴人甲女身分遭揭露，本判決對於告訴人之姓名、住址或就讀學校等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

㈡證據能力部分：⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，檢察官、被告丙○○及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見審訴卷第69頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當情形，依前開規定認得作為本案證據。

⒉至被告及辯護人雖另爭執證人即告訴人甲女（下稱告訴人）於警詢及偵查中陳述之證據能力，但本判決並未採用該部分陳述作為認定被告有罪之論據，故不再贅述該部分陳述之證據能力，併此指明。

二、事實認定之理由： ㈠訊據被告固不否認透過網際網路結識告訴人，且與告訴人前往高雄市○○區○○街0號之「亞歷山大汽車旅館」，在該旅館房間內以手機拍攝前開照片之事實，惟矢口否認有何拍攝少年為性交、猥褻行為電子訊號之犯行，辯稱：因告訴人外貌看起來已成年，又我是在「探探」交友軟體認識告訴人，該交友軟體須為滿18歲之人始能註冊，且我係於拍攝前開照片後才看到告訴人之身分證，故我拍攝前開照片時，並不知道告訴人為未成年女子等語。

而辯護人另為被告辯護稱：於被告拍完前開照片後隔幾天，告訴人才告知被告其乃未成年並提供身分證給被告，被告有拍攝身分證並留存於電腦上面，從扣案電腦可看出，被告先把與告訴人性交之電子訊號儲存於電腦後，隔一段時間才把告訴人身分證照片儲存於電腦，可知被告知悉告訴人年齡之時序，請法院諭知被告無罪判決等語。

㈡經查，被告於107年4月下旬某時許，與透過網際網路結識之告訴人（91年生，當時為未滿18歲之少年）前往高雄市○○區○○街0號之「亞歷山大汽車旅館」，在該旅館房間內與告訴人合意為性交行為，且以手機拍攝告訴人為其口交、告訴人裸露胸部之前開照片；

嗣經警於110年7月27日下午4時20分許，至被告上址住處執行搜索，當場扣得被告所有之桌上型電腦主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1台，並在上開電腦主機之E槽內發現前開照片等節，業據告訴人於本院審理中證述明確（見院卷第124至131頁），復有高雄市政府警察局鳳山分局110 年7 月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人年籍資料、前開照片、告訴人與被告Messenger 對話紀錄翻拍照片、扣案電腦硬碟內之資料夾內容翻拍照片、本院就扣案電腦硬碟內之資料夾勘驗筆錄等在卷可稽（見警卷第9至12頁；

偵卷後附彌封袋；

院卷第34至36 頁），且有被告之桌上型電腦扣案為憑，並為被告於警詢、偵查及本院審理中所是認（見警卷第1至4頁；

偵卷第23至24頁；

院卷第38頁），是此部分事實應堪認定。

㈢又關於被告於拍攝前開照片時，是否知悉告訴人斯時尚為未滿18歲之少年一節，稽以告訴人於本院審理中證稱：我與被告是在臉書中關於綑綁興趣、SM的社團認識，我後來有與被告發生性行為且拍攝前開照片，拍攝前開照片時，我就讀家商一年級還是二年級，卷附照片中有我穿制服被繩索綑綁的畫面，該件制服是我當時所就讀家商的制服，被告有要求我當天帶制服過去，所以我攜帶制服去旅館再換上去，因為我們剛開始認識的時候，我在臉書上就有跟被告說過年齡，且在約出來見面吃飯時，我也有跟被告聊到我的年紀並據實以告，所以被告在拍攝前開照片之前，就已知悉我當時未滿18歲，被告有很多次講說跟未成年的發生關係很刺激的話語等語（見院卷第124至128、135、138頁），而指述被告於拍攝前開照片之前，即經由告訴人之告知，而知悉告訴人為未滿18歲之少年等情明確。

本院審酌被告於警詢時亦自承：我跟告訴人剛認識的時候，告訴人在網路上的資料顯示是成年，事後約出來見面聊天才知道告訴人未成年，我與告訴人發生性關係並拍攝前開相片，我應該知道告訴人是未成年等情（見警卷第3頁；

偵卷第23頁），並於偵查中再度供承：我之前於警詢所述屬實，沒有要補充的等情（見偵卷第21頁），並不諱言於拍攝前開相片時已知悉告訴人是未成年之事實，且核與告訴人前揭指稱雙方於網路認識並約出來見面時，告訴人有向被告表明自己為未成年之情節相吻合，在在足徵告訴人前揭指述內容應與實情相符，而可採信。

從而，被告於拍攝前開照片之前，即經由告訴人於見面聊天之告知，而知悉告訴人未滿18歲等事實，應堪認定。

至被告事後於本院審理中所辯稱：告訴人外貌看起來已成年，且兩人所透過認識之「探探」交友軟體須為滿18歲之人始能註冊，又其係於拍攝前開照片後才看到告訴人之身分證等節，倘若於本案無充足證據可直接認定被告於行為時是否知悉告訴人未成年之情形下，固非不能佐為間接證據之一環，而綜合判斷審認被告之主觀認知為何，然本案依據前揭告訴人於審理中之證述、被告於警詢之供述等直接證據，足以認定被告於拍攝前開照片之前，早已因告訴人當面之告知，而知悉告訴人為未滿18歲少年之事實，俱經審認如前，是被告猶執前詞辯稱不知道告訴人為未成年云云，核屬避重就輕之詞，自無足採為其有利之認定。

㈣按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件。

其中以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。

又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

又刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（司法院大法官釋字第407、617號解釋、最高法院104年度台上字第3330號刑事判決意旨參照）。

查被告以手機拍攝之前開照片，性質上屬附著於通訊設備之電子訊號。

又前開照片中，關於被告以生殖器插入告訴人口腔之畫面，依前說明，核屬性交行為之電子訊號無誤；

而前開照片中，關於含有告訴人裸露胸部等畫面，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，則屬猥褻行為之電子訊號甚明。

㈤再者，兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」

依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。

是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。

所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；

「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；

「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；

「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；

「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。

就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。

上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。

此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。

倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。

至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。

惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。

本院審諸被告於警詢時已陳稱：我有經過告訴人之同意才拍攝前開照片等語（見警卷第3頁），而告訴人於本院審理中亦證稱：為何我會讓被告幫我拍攝前開照片，是因為我們剛開始認識的時候，共同加入的社團就是類似綑綁的興趣，我與被告聊一聊之後就做這種事，我有提議可以做綑綁的動作，提議要拍照的是被告，但我有同意被告拍攝等語（見院卷第129、131、135頁），可知被告應僅單純詢問告訴人，並獲其同意而拍攝前開屬於少年性交及猥褻行為之照片，核屬單純「告知後同意」之情形，揆諸前揭說明，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之範疇，而該當該條項所規定製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪之構成要件。

公訴意旨認為被告所為已屬引誘少年合意被拍攝性交或猥褻行為，而構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪名，容有誤會（因起訴書之論罪欄，亦記載被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為性交、猥褻行為電子訊號罪，是本件尚無應變更起訴法條之問題，併此指明）。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造少年為性交及猥褻行為之電子訊號罪。

另被告所犯前開之罪係以被害人年齡為處罰之要件，即不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰。

㈡又就本案犯行，被告雖有多次拍攝而製造少年為性交、猥褻行為電子訊號之行為，但顯係基於同一目的，並於密切接近之時、地實施，所侵害者為同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念均難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為評價為接續犯，論以一製造少年為性交及猥褻行為之電子訊號罪。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉告訴人為12歲以上未滿18歲之少年，其判斷力、自我保護能力及性自主決定能力均尚未成熟，竟為滿足一己私慾，而於詢問告訴人並獲其同意後，拍攝告訴人為性交、猥褻行為電子訊號即前開照片，對於告訴人身心健康及人格發展均有不良影響，所為非是；

復考量被告犯後雖飾詞否認犯行，但已與告訴人成立調解且賠償新臺幣（下同）20萬元，試圖彌補因本案犯行所生損害之犯後態度，並經告訴人同意從輕量刑（見院卷第77、103、155頁）；

暨審酌被告之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳大學畢業之智識程度，家境勉持之生活狀況（見院卷第156 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣又辯護人雖稱：被告已與告訴人達成和解，請為緩刑之宣告，以勵自新等語。

又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

惟本院考量緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。

最高法院特指出：諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（見最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。

故法院對犯罪行為人宣告緩刑時，除應考量被告與被害人關係修復、犯罪所造成之損害填補外，更應考量犯罪行為人主觀對於犯行是否已有悔悟之心，明白自己行為對於法益之侵害，而無進入拘禁機構接受矯正之必要，倘犯罪行為人根本未意識到自己行為成立犯罪，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。

是以，被告雖與告訴人成立調解並賠償20萬元，惟於審理中卻始終飾詞否認知悉告訴人為少年，足認被告對於法律秩序意識薄弱，若給予緩刑宣告，非但被告難以警覺自己行為不當，更對於社會一般人產生縱使拍攝少年為性交及猥褻行為之相片，只要有資力付款和解就可以毋庸受罰之錯覺，不當助長有心人士拍攝少年為性交及猥褻行為電子訊號之歪風，且告訴代理人亦於本院審理中表示因被告始終否認犯行故不同意給予緩刑等語（見院卷第155頁），是本院綜合審酌上情，認本案不宜為緩刑之宣告，是辯護人上開所請，尚難准許。

四、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項著有規定。

再按第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之，兒少性剝削防制條例第36條第6項亦有規定。

則關於兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，係屬絕對義務沒收之物，乃刑法第38條第2項但書所謂之特別規定，依特別法優先於普通法之原則而優先適用；

然該範圍以外之物品，則應回歸適用刑法關於沒收規定之適用。

㈡經查，未扣案手機1支，為被告所有供拍攝前開相片之用，業經被告於警詢時供承明確（見警卷第3頁），核屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項規定，追徵其價額。

再者，扣案被告所有之桌上型電腦之主機1台之E槽係被告所有供儲存前開相片之電子訊號所用，亦據被告於警詢時供承明確（見警卷第2頁），該主機即屬供被告犯罪所用之物，且考量上開電腦內所儲存之電子訊號照片檔案，已完全依附在主機之相關硬體內，且依現有科學技術，顯難將儲存內容自該主機予以澈底刪除，並完全排除回復檔案之可能性，亦應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

此外，前開未扣案手機內、扣案被告所有桌上型電腦之主機內所存之前開照片電子訊號，則因手機、桌上型電腦之主機本身已宣告沒收，爰不再重覆諭知沒收，併此敘明。

㈢至其餘扣案螢幕、鍵盤、滑鼠各1臺等物，俱非違禁物性質，亦非可供攝影或儲存電子訊號使用，尚無積極證據足認與本件犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於109年6月5日晚間6時11分許，在臺灣地區不詳地點，利用電腦網路申設之「A0000000」帳號，在捷克論壇網站中，分享其所張貼標題為「小妹妹 附FB」之貼文，內容為女子裸露上身僅著內褲之色情猥褻圖片1張（下稱前開圖片），散布供不特定人上網瀏覽。

因認被告涉有刑法第235條第1項散布猥褻物品之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

三、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、JKF論壇網站擷圖等，為其主要論據。

惟訊據被告則始終堅詞否認有何散布猥褻物品之犯行，辯稱：我認為前開圖片並非猥褻物，所以我沒有散布猥褻物品等語。

而辯護人另以：被告是在捷克論壇裡面發佈這張照片，捷克論壇這個區域有年齡限制，必須要成年人才能夠加入這論壇，要是會員才可以去參訪這個區域，所以被告是在一個特定的區域，有特定年齡限制的捷克論壇裡面發佈這張照片，縱使這張照片屬於猥褻圖畫，被告已經有採取適當安全隔離措施才來傳播，並不符合刑法第235條第1項犯罪構成要件，應為被告無罪諭知等語，為詞置辯。

四、經查，被告於109年6月5日晚間6時11分許，在臺灣地區不詳地點，利用電腦網路申設之「A0000000」帳號，在JKF論壇網站中，分享其所張貼標題為「小妹妹 附FB」之貼文，內容為女子裸露上身僅著內褲之前開圖片等情，為被告於偵查中所是認（見偵卷第24頁），且有JKF論壇網站擷圖在卷可佐（見偵卷後附彌封袋），此部分事實堪以認定。

是以，本案所應審究者，應為被告張貼前開圖片於JKF論壇之舉，是否屬於刑法第235條第1項所規範應予處罰之行為。

五、被告所張貼前開圖片屬於猥褻物品之認定：㈠按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（大法官釋字第407號解釋意旨參照）。

而刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（大法官釋字第617號解釋意旨參照）。

是依釋字第617號解釋意旨，可認定刑法第235條第1項所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hard core）猥褻資訊或物品；

第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。

㈡查檢察官所指本案被告張貼之前開圖片，其內容為「一女子面容平和朝向鏡頭，且僅穿著內褲，上身則未著寸縷而裸露胸部；

未見有關暴力、性虐待或人獸性交等情形」等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見院卷第34頁）。

則前開圖片既有女子上身赤裸而裸露胸部之畫面，客觀上應足以刺激或滿足性慾，衡諸本國社會民情，一般人當會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬前揭解釋意旨所稱無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品無疑。

是被告辯稱其所張貼者並非猥褻物品，尚無足採。

惟前開圖片內容既然未內含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊，依釋字第617號解釋之分類，被告所張貼者，即屬於「軟蕊」之性資訊內容，因此進而應審究者，為被告是否有採取安全之隔絕措施而傳布，如採取適當之安全隔絕措施，則張貼前開圖片之行為尚與刑法第235條第1項之要件所有未合。

六、被告係於採取適當之安全隔絕措施情況下傳布前開圖片：㈠參諸大法官釋字第617號解釋理由書，所謂「採取適當之安全隔絕措施」，理由書內係舉附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內等方式為例。

而我國通訊傳播主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少福利法第46條第1項之規定，委託民間團體於102年8月1日成立「iWIN網路內容防護機構」(Institute of Watch Internet Network），辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推動「網際網路平臺提供者」（指提供連線上網後各項網際網路平臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者）建立自律機制以及其他防護機制之建立及推動等事項。

又兒少福利法第46條第2項亦明定：網際網路平臺提供者應依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；

未訂定自律規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施。

故臺灣電信產業發展協會（TTIDA）乃於102年12月27日經所有會員通過「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」（下稱平臺自律公約）為自律規範，並自103年1月1日施行（最新版本為105年7月7日修正、同年9月29日發布），平臺自律公約第3條規定：「網際網路平臺提供者得提供兒少上網安全相關資訊、防護資訊及服務」；

第4條規定：「網際網路平臺提供者為維護兒少上網安全，得以下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：①設置專區。

②設置過橋頁面。

③採行會員制。

④設管理人員。

⑤設置檢舉通報管道」。

準此，我國目前雖無法令強制規範網際網路內容應如何分級處理，然關於應如何進行內容分級、就限制級內容設置明確可行之「必要之隔絕措施」，亦可參酌上開平臺自律公約，依個案加以認定。

㈡經查，以網際網路進入「捷克論壇」之成人相關頁面時，該頁面首先會跳出「JKF論壇提示請注意！本頁面為限制級！未成年人請勿進入！請您務必確認您已年滿18歲、具有完全行為能力並且同意本網站之使用條款，才可以瀏覽使用本網站，否則謝絕進入。

本頁面依iWIN網路內容防護機構之自律標準制定防護措施，並持續優化、調整與改善防護機制」等字句之警告視窗，且該視窗下方並有「是，我已滿18」、「否」之選項供點選，此有該網頁畫面截圖照片1份（見審訴字卷第47、49頁）存卷可參。

由此可知，被告傳布前開圖片之JKF論壇頁面，既已明確標示為限制級分級，並設置過橋頁面，禁止未滿18歲之人進入瀏覽，應認已符合大法官釋字第617號解釋理由書所舉「附加警告標示」之適當安全隔絕方式；

且前開JKF論壇就限制級內容已確實採網路分級制，並於彈出式視窗出現分級與年齡警示，供所有參與者依循，亦與平臺自律公約規定尚無違背。

從而，揆諸前揭大法官釋字第617號解釋理由書、平臺自律公約之規定，應認JFK論壇就涉及猥褻之內容，已充分揭露、警告所播送之影像訊息為限制級之性資訊、且標示未滿18歲之人不得進入，已足以隔絕未成年人或一般不欲接受其所散布、播送之猥褻性資訊內容之人觀覽之可能，故被告於JKF論壇傳布前開圖片時，當已符合大法官釋字第617號所要求之「採取適當之安全隔絕措施」，自難以刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪相繩

七、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚無法說服本院對被告形成有罪之心證，此外，復查無其他證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，本件不能證明被告犯有刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪，依法應就此部分諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 陳芷萱
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
書記官 莊昕睿
附錄法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。