臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,122,20220830,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李家汶


指定辯護人 黃文德公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第197號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表編號1、5之物沒收。

事 實

一、丙○○知悉4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有，竟與少年王○立（惟丙○○無從知悉王○立為未滿18歲之少年，詳下述）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，共同販賣含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮二種第三級毒品成分之毒品果汁包，渠等之分工方式為：由王○立提供毒品果汁包，丙○○負責刊登廣告及與買家聯繫。

丙○○乃於民國110年7月31日，以通訊軟體TikTok（下稱抖音）暱稱「夢薇」之帳號刊登販賣毒品果汁包之訊息，適警員於110年8月4日18時55分許執行網路巡邏時發現上開訊息，無買受真意之警員即喬裝買家，自同日18時58分許起，以通訊軟體WeChat（下稱微信）與丙○○聯繫，雙方約妥以新臺幣（下同）46萬元之價格購買2,000包毒品果汁包，且相約先行交易其中1,000包。

嗣丙○○於110年8月10日中午與喬裝之警員碰面，並於同日14時10分許與喬裝之警員同車前往高雄市○鎮區○○○路000號等候王○立，待王○立攜帶毒品果汁包前來時，警員旋表明身分，並當場逮捕丙○○及王○立(涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分，經警方另行移送臺灣高雄少年及家事法院處理)、與丙○○同車前往之女友胡易萱（涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分），始未得逞，警方並當場扣得如附表編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品果汁包1,000包暨如附表編號2至5之手機等物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見訴字卷第244至252頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人王○立於警詢及本院審理中、證人胡易萱於警詢及偵訊中、證人李知曄於偵訊中之證述大致相符，且有警製之職務報告書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告使用之抖音帳號及暱稱截圖、被告與喬裝警員使用微信聊天對談之內容截圖、時間對照截圖、語音通話聯絡譯文表、語音留言聯絡譯文表、被告與王○立使用微信聊天對談之內容截圖、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）110年9月22日刑鑑字第1100095204號鑑定書各1份、逮捕照片4張在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，自堪認定為真。

㈡又依被告於本院審理中供稱：我因為在外面欠人家錢，被地下錢莊逼很緊，想透過販賣毒品果汁包的方法來還錢，這樣可以賺約3、4萬元等語（見訴字卷第254頁)，堪認被告與少年王○立共同販賣毒品果汁包，係為了從中賺取利潤，其主觀上有營利之意圖甚明。

㈢綜上各情，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠論罪：⒈按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

。

該條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

查，被告與少年王○立共同販賣之毒品果汁包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有前揭刑事警察局之鑑定書1份在卷可憑，足認渠等共同販賣之毒品果汁包含有二種以上同一級別之毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品，應適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

⒉又本件警員係於被告對外刊登販售毒品之廣告訊息而外顯其犯罪意圖後，方由警員喬裝購毒者佯以購買，要屬誘捕偵查，因警員並無買受真意，且該買賣行為事實上不能真正完成，則被告之共同販毒行為，自僅止於未遂。

⒊核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

其於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟社會基本事實相同，並經本院於審理時告知上開罪名（見訴字卷第235頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

⒋被告與少年王○立就上開犯行，有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。

⒌至公訴意旨另認，被告與少年王○立共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪之人，或其犯罪被害者之年齡（未滿18歲），作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知其年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人，或其犯罪之對象（即被害人），係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院107年度台上字第4810號判決意旨參照）。

查，被告於案發時已經成年，而王○立於93年11月生，有其年籍資料在卷可按，屬於12歲以上未滿18歲之少年，然，被告於本院審理中供稱：我不知道王○立是少年，我認為他已經20歲了，因為我是在網路與王○立認識，相識時間不到1個月，見面不超過3次，且見面都是為了毒品的事等語（見訴字卷第173頁），而依證人王○立於本院審理中結證稱：我與被告原本完全不認識，是在微信上透過綽號「猴子」之人推薦才知道的，被告並沒有問過我幾歲，我也不知道他幾歲，且我不清楚被告是否知道我的年紀比他輕。

事發當天，我與被告才剛見面不久就一起被警察抓到了，過程中我都一直戴著口罩，在該次之前，我與被告有見過1、2次面，是為了交易毒品咖啡包，綽號「猴子」委託我拿信封袋給被告，我把信封袋拿給被告之後就離開了；

我的身高是178公分，體重76至78公斤，於案發當時的身高、體重就大約是這樣了，有人說過我看起來很成熟等語（見訴字卷第239頁），與被告之供述大致相符，堪認屬實。

綜合上情，被告僅係透過友人介紹而於網路認識王○立，但相識時間不久，無何交情，於案發前見面之次數僅1、2次，且見面時之接觸時間均不長，又按王○立自述之身高、體重，佐以王○立於查獲當日所拍攝之照片（詳見密封袋），王○立確實身型高壯，與成年人之體型幾無差異，則在王○立未明確告知年齡之情形下，被告能否由王○立之外觀、身型、行止得悉其為少年，顯屬有疑，基於罪疑唯有利於被告原則，自無從遽認被告明知或可得而知王○立為未滿18歲之少年，亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

起訴意旨認被告就事實欄所載之犯行係與少年共犯，應依該條規定加重其刑，容有誤會。

㈡刑之減輕事由：⒈被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為，惟因購毒者即喬裝警員並無購買之真意，其犯行係屬未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查，被告於偵、審中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

查，本件經函詢是否有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）以111年6月16日雄檢信翔110少連偵197字第1119045069號函回覆以，被告有供出毒品來源，但仍在查證中等語；

另經臺北市政府警察局大同分局111年6月21日北市警同分刑字第1113028173號函回覆略以：本案少年王○立明確指認綽號「猴子」及交易指揮上手之真實身分，目前由高雄地檢署檢察官指揮偵辦在案等語，有前述函文各1份（見訴字卷第159至161頁）在卷可按。

故本案尚未因被告之供述查獲毒品來源，應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

⒋本件被告有如上述2種減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

㈢科刑：⒈本院審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟與王○立共同著手販賣含有混合二種第三級毒品之毒品果汁包，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為實應予非難。

又考量被告曾因故意犯罪，經法院判處拘役之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

惟念被告坦承犯行，相當程度減省調查、審理之司法資源，犯後態度尚稱良好。

再斟酌被告原欲販賣第三級毒品之數量及金額甚多，然依本案分工情形，被告並非負責提供毒品，亦無從主導利潤之分配，立於較次要之地位乙節，兼衡以被告於本院審理中自陳之智識程度、經濟與生活狀況（見訴字卷第254頁），暨刑法第57條各款事由等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。

⒉至被告之辯護人以被告行為時年方20歲，且為高中肄業之教育程度，年輕識淺，又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時經濟困頓，鋌而走險致觸犯本案，惟有1名剛出生之幼兒需扶養，經此偵審程序應知所警惕，而無再犯之虞等為由，請求給予緩刑之諭知。

然：被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且係因積欠債務為賺取利潤而為本案，但考量本案原欲交易毒品果汁包之數量及金額非微，其貪圖可能獲取暴利之心態甚明，實難認係偶然觸法，且扣案之毒品果汁包若流通於市面，對國民身心健康之戕害及對整體法規範之對抗性非輕，並無暫不執行為適當之情形，應認不適合給予緩刑之宣告。

又其坦認犯行，或於本案分工過程立於受支配之地位，情節較輕，暨智識程度、家庭狀況等節，業經本院於量刑時予以斟酌考量，併此敘明。

三、沒收：㈠扣案毒品之沒收：扣案如附表編號1之毒品果汁包，經送檢驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前揭刑事警察局之鑑定報告1份（見偵卷第101頁）在卷可憑，上開物品均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至各該盛裝毒品之果汁包，以現今所採行之鑑驗方式，無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。

㈡供犯罪所用之物之沒收：⒈按共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

⒉查： ⑴扣案如附表編號5所示之手機，係被告為本案犯行時，與共犯即少年王○立、暨喬裝警員聯繫時所用之物，此業經被告於本院審理時供述在卷（見訴字卷第253頁），且經比對被告與王○立使用微信聊天對談之手機翻拍照片及扣案如附表編號4、5之手機照片（見訴字卷第259頁、偵卷第111至113、123至125頁），可看出被告聯繫使用之手機即係附表編號5之物（亦即粉紅色手機外殼），自屬供被告本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

⑵至警製之職務報告書記載被告聯繫使用之手機係黑色保護貼、玫瑰金色、門號0000000000號之手機（亦即扣案如附表編號4所示手機）一節（見訴字卷第212頁），應有所誤會，該手機既非供被告本案犯罪所用，自無庸宣告沒收。

⑶另扣案如附表編號2、3所示之手機，係少年王○立所有乙節，業經少年王○立陳明在卷（見警卷第87頁），則揆諸上開判決意旨，亦無庸在被告之罪刑項下諭知沒收，附此敘明。

㈢本案無犯罪所得：被告於本院供陳：本案我還沒有得到犯罪所得就被查獲了等語（見訴字卷第135頁），且被告確係於案發現場為喬裝警員當場逮捕乙節，亦有上開職務報告書之記載及逮捕照片4張（見訴字卷第260頁）存卷可佐，自無從認被告有取得任何犯罪所得，更無犯罪所得沒收之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 呂明燕
法 官 胡慧滿
法 官 吳書嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 王萌莉
附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
警方於110年8月10日，在高雄市○鎮區○○○路000號前扣得之物。
編號 物品名稱及數量 是否沒收 備註 1 毒品果汁包1,000包（驗前總毛重3959.92公克「包裝總重約1000.00公克」，驗前總淨重約2959.92公克，經隨機抽取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推出全部所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約59.19公克） 是。
應依刑法第38條第1項規定沒收。
原警卷第99頁扣押物品目錄表第1列 2 Iphone XS手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 否。
原警卷第99頁扣押物品目錄表第2列 3 Iphone 6手機1支（IMEI：00000000000000、無門號、含網路卡1張） 否。
原警卷第99頁扣押物品目錄表第3列 4 Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 否。
原警卷第99頁扣押物品目錄表第4列 5 Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000、無門號） 是。
應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
原警卷第101頁扣押物品目錄表第1列