臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,244,20220825,3

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第244號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王庭威


選任辯護人 劉怡廷律師
李俊賢律師
被 告 林柏安


選任辯護人 孫志鴻律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第21893號）及移送併辦（111年度偵字第8341號），本院判決如下：

主 文

戊○○犯如附表編號1至7所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑及沒收。

應執行有期徒刑參年陸月。

丁○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆年貳月。

扣案之紅眼睛包裝咖啡包共伍拾包（驗前總淨重約138.98公克）及愷他命壹包（純質淨重19.999公克）均沒收之。

未扣案之犯罪所得新臺幣參萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑伍月。

扣案之未拆封小熊包裝咖啡包共玖拾參包（毛重528.82公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、戊○○可預見其所取得、供交易所用之毒品咖啡包可能含有二種以上之第三、四級毒品成分，仍基於不違背其販賣第三、四級混合性毒品以營利之不確定故意，分別為如附表編號1至7所示之犯行。

二、丁○○基於販賣第三級毒品愷他命、第三、四級混合性毒品以營利之犯意，於民國110年9月24日某時許，至戊○○位於高雄市○○區○○○街00號7樓住處，販賣10公克第三級毒品愷他命及100包內含第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之紅眼睛包裝咖啡包給戊○○，嗣戊○○於同月27日將毒品咖啡包對價新臺幣（下同）17000元交付給丁○○，另以其中國信託商業銀行000000000000號帳戶於同月29日21時18分許將愷他命對價15000元匯款至丁○○提供之帳戶內。

三、丁○○基於轉讓第二、三、四級混合性毒品之犯意，於110年10月2日下午某時許，在高雄市三信家商某友人住處內，無償提供內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-乙基-2,5-二甲氧基苯基乙基胺、第四級毒品硝西泮成分之小熊包裝咖啡包給張宛棋施用。

嗣經警方於110年10月6日15時25分許，持搜索票至高雄市○○區○○○街00號7樓執行搜索，在戊○○位於該處房間內扣得戊○○所有手機1支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000）等物；

在該處客廳扣得丁○○所有之紅眼睛包裝咖啡包50包（驗前總淨重約138.98公克）、愷他命1包（驗前淨重37.95公克）及未拆封之小熊包裝咖啡包93包（毛重528.82公克），於張宛棋之包包內扣得已拆封之小熊包裝咖啡包1包等物，並循線查悉上情。

四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、起訴範圍之說明：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268條、 第379條第12款分別定有明文。

又提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264條第2項第2款定有明文。

而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。

查本件起訴書就犯罪事實二固記載被告戊○○向同案被告丁○○購買10公克愷他命、100包內含毒品成分之咖啡包，嗣並為警查扣紅眼睛包裝之咖啡包、愷他命等事實，然觀諸起訴書犯罪事實欄二之記載，並未就被告戊○○此部分是否涉及意圖販賣而持有毒品之犯罪事實、構成要件等加以敘明，其記載方式僅為戊○○身為購毒者之陳述及一般查獲、扣得毒品之經過，且被告戊○○上開扣得之第三級毒品，亦難認純質淨重超過20公克，並不構成犯罪，是本院認起訴書此部分之過程陳述，並非另行起訴被告戊○○意圖販賣而持有第三、四級毒品犯行，合先敘明。

二、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告戊○○、丁○○及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院111 年度訴字第244號卷【下稱本院卷】第97、161-162頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告戊○○部分：⒈上開事實欄一部分，業據被告戊○○坦承不諱（見本院卷第87-90、188、297頁），復有證人丙○○及乙○○證述在卷可稽（見偵卷第113-119、156-157、164-169、196頁），並有被告戊○○與證人丙○○ (帳號「王牌」)之Facetime、imessage對話紀錄翻拍照片、被告戊○○與乙○○(暱稱「忠哥」、帳號becZ00000000000000oud.com)之Facetime、imessage對話紀錄翻拍照片、證人丙○○國泰世華銀行(帳號000000000000)客戶基本資料等附卷可查（見警卷第55-59頁；

偵卷第123-124、171-172、275-277頁），此部分事實，堪以認定。

⒉按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

被告戊○○於附表編號1至7所示之時地，分別與丙○○、乙○○聯絡交易內容後，交付丙○○、乙○○如附表編號1至7所示數量之毒品咖啡包，並收取價金，依上開說明，應認被告戊○○已著手於販賣第三、四級混合性毒品犯罪行為之實行，惟參以證人丙○○於偵查時證稱：我和戊○○購買之咖啡包分別有「膠原蛋白、音符、藍眼包裝」等語（見偵卷第113-118、157頁）；

證人乙○○於偵查時時均證稱：我忘記和戊○○購買之咖啡包包裝款式為何等語（見偵卷第164-167頁），於本院審理時復證稱：我不清楚咖啡包內容有何種類的毒品等語（見本院卷第269頁），衡諸證人乙○○無法確定向被告戊○○購買之毒品咖啡包包裝為何，且證人丙○○所稱向被告戊○○購買之膠原蛋白、音符、藍眼包裝之毒品咖啡包既未經扣案，其外觀又與本案扣案之含有第三、四級毒品成分毒品咖啡包（紅眼睛包裝）不相同，則就被告戊○○交付予丙○○、乙○○之咖啡包內容物究竟為何、是否含有第三、四級毒品成分，均有未明，縱證人乙○○於本院審理時曾證述：施用咖啡包後有茫茫的感覺等語（見本院卷第271頁），惟尚難僅以證人乙○○服用咖啡包後自陳之作用，逕認該咖啡包確含有檢察官起訴書所指第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，是被告戊○○基於販賣第三、四級混合性毒品以營利之犯意，而於附表編號1至7所示之時地，交付丙○○、乙○○上開內容物不詳之咖啡包，並收取價金，因卷內並無證據足資證明該咖啡包之內容物成分，尚難認已完成第三、四級毒品之交易，應僅能論以販賣未遂。

又以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

又衡以被告戊○○係為一己私利而販賣，毒品咖啡包為新興毒品種類，縱該毒品咖啡包內之毒品成分並非單一，甚或混合二種以上之第三、四級毒品成分，應仍未逸脫於被告戊○○主觀認識之範圍，而應有預見可能性之不確定故意。

⒊又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。

而本案被告戊○○確有為上開欲販賣摻有第三、四級混合性毒品未遂之行為，已如前述，參以被告戊○○於本院審理時自承：這幾次販賣毒品可賺取些微價差等語（見本院卷第90頁），自堪信被告戊○○販賣前述之毒品咖啡包時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。

由上述說明，被告戊○○販賣摻有第三、四級毒品之毒品咖啡包未遂之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

⒋綜上所述，本案事證明確，被告戊○○前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

㈡被告丁○○部分：⒈事實欄二：⑴上開事實欄二部分，業據被告丁○○於偵、審均自白在案（見偵卷第59-60頁、本院卷第87、297頁），復有被告戊○○證述在卷可稽（見偵卷第33、46頁；

本院卷第163頁），並有被告戊○○與被告丁○○(帳號「馬柏」)之微信對話紀錄翻拍照片、被告戊○○中國信託商業銀行股份有限公司交易明細等附卷可查（見警卷第69-71頁；

偵卷第239頁），而扣案之愷他命1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室S00000-00濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵卷第256頁），此部分事實，堪以認定。

⑵起訴書固認為被告丁○○販賣予同案被告戊○○之毒品咖啡包，係小熊圖案外包裝內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-乙基-2,5-二甲氧基苯基乙基胺、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包等語，然證人即同案被告戊○○於本院審理時證稱：自丁○○處購得的是扣案紅眼睛外包裝之毒品咖啡包等語（見本院卷第163頁），審酌本案在證人戊○○處，確實扣到紅眼睛紅眼睛外包裝之毒品咖啡包55包，且在該處客廳，亦扣得非證人戊○○所有未拆封之紅眼睛外包裝之毒品咖啡包47包、已拆封紅眼睛外包裝之毒品咖啡包3包之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見警卷第311-319頁），堪認證人戊○○上開證述丁○○處購得的是扣案紅眼睛外包裝之毒品咖啡包等語，誠屬信而有徵，故起訴書此部分販賣第二、三、四級毒品之記載，當屬有誤，應予更正。

⑶參以被告丁○○於本院審理時自承：這幾次販賣毒品可賺取價差等語（見本院卷第91頁），自堪信被告丁○○販賣第三級毒品愷他命及摻有第三、四級毒品之毒品咖啡包時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。

由上述說明，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命及摻有第三、四級毒品之毒品咖啡包之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

⑷綜上所述，本案事證明確，被告丁○○前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

⒉事實欄三： 上開事實欄三部分，業據被告丁○○於偵、審均坦承不諱（見本院卷第87、91-92、188、297頁），復有證人張宛棋證述在卷可稽（見警卷第278頁、偵卷第54頁），並有張宛棋尿液檢驗報告、扣案之已拆封小熊包裝毒品咖啡包1包等附卷可查（見偵卷第253-254、279頁），而扣案之小熊包裝毒品咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經隨機抽取後檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-乙基-2,5-二甲氧基苯基乙基胺、第四級毒品硝西泮成分等情，有內政部警政署刑事警察局110年12月7日刑鑑字第1108024988號鑑定書附卷可佐（見偵卷第253-254頁），足徵被告丁○○前揭自白均與事實相符。

本案事證明確，被告丁○○前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑： ㈠被告戊○○部分：⒈核被告戊○○就事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

檢察官認為係販賣第三、四級毒品罪，且為想像競合，容有誤會，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

另被告戊○○所犯事實欄一所示共7罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

⒉刑之加重、減輕事由：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，同條例第9條第3項定有明文。

查被告戊○○就事實欄一所為，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均應依前開規定，適用最高級別之販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

⑵被告戊○○就事實欄一所示犯行，雖已著手為犯罪行為之實行，惟尚未發生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑均減輕之。

⑶犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

其立法目的為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。

又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。

故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」

此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。

如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院102年度台上字第502號判決參照）。

又如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；

於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。

從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。

查被告戊○○附表編號3、4所示犯行，於偵查、本院審理中均坦承犯行（見偵卷第34-35頁、本院卷第299頁），另附表編號1、2、5、6、7所示犯行，被告戊○○於警詢時雖表示不復記憶而未坦承犯行（見併警卷第5-12頁），然因檢察官嗣後並未針對附表編號1、2、5、6、7所示犯行，再次對被告進行任何偵訊，致被告無從就此再為釐清，已影響被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益。

準此，本案被告於審理時，就附表編號1、2、5、6、7所示犯行既已坦白承認，揆諸前開說明，應認已符合毒品危害防制條例第17條第2項所定「偵查及審判中均自白」之要件，應依法減輕其刑。

從而，被告戊○○附表編號1至7所示犯行，於偵查、審理時均坦承犯行，均應減輕其刑。

⑷至被告戊○○辯護人雖主張被告戊○○供出毒品來源為「TELEGRAM」、「狗圖案」、丁○○，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，惟參以屏東縣政府警察局枋寮分局偵查報告，警方雖有自被告戊○○手機通訊軟體內容，循線查出「TELEGRAM」為陳奕廷、「狗圖案」為許力元，然尚待查明相關販毒事證始執行查緝等情，有偵查報告附卷可查（見偵卷第95-97頁），是尚難認已有將「TELEGRAM」為陳奕廷、「狗圖案」為許力元查獲之情事。

再者，警方於110年10月6日至被告戊○○位於高雄市○○區○○○街00號7樓之居所執行搜索時，被告丁○○亦在現場，並於同日將被告戊○○、丁○○逮捕到案，而被告丁○○於110年10月7日12時28分製作之警詢筆錄中即坦承有販賣毒品予被告戊○○之情事，被告戊○○則係於110年10月7日13時15分製作之筆錄始提及向被告丁○○購買毒品等情（見警卷第19、149、153頁），是被告丁○○自非係因被告戊○○之供述而查獲，亦即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

⑸又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。

而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；

至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。

查被告所犯上開販賣毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。

又被告戊○○販賣之毒品數量非少，販賣所得亦非少，且該等第三、四級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾週知之事，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，不僅有違人民法律感情，更不符合禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，本院因而認就被告戊○○事實欄一、二所示犯行，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

⑹被告戊○○本案所犯各罪，分別有如上所述之刑之加重、減輕事由，爰依法先加重後遞減輕之。

⒊爰以行為人責任為基礎，審酌被告戊○○明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，竟為上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，不但助長毒品泛濫，戕害國人之身心健康，更危害社會，應予非難，參酌被告戊○○坦承客觀犯行之犯後態度，並考量被告戊○○犯罪情節、犯罪手段、動機；

並兼衡被告戊○○如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，暨被告戊○○於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，經濟狀況免持、未婚、無子女之生活狀況（見本院卷第300頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告戊○○所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本件考量被告戊○○本案之犯罪情狀，定被告戊○○應執行刑如主文所示。

⒋至於被告戊○○之辯護人請求為緩刑宣告部分，本院審酌上情並分別量處如主文所示之刑，及定應執行刑3年6月，依法即不得為緩刑宣告，故辯護人請求諭知被告緩刑云云，並不可採。

㈡被告丁○○部分：⒈按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」。

而藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合第二級毒品在內之二種以上毒品者，各應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院110年度台上字第3318號判決意旨參照）。

查被告丁○○就事實欄三部分，所轉讓毒品咖啡包含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-乙基-2,5-二甲氧基苯基乙基胺、第四級毒品硝西泮成分，業經認定如前，則被告轉讓內含第二、三、四級毒品之咖啡包予張宛棋之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑至2分之1，依此加重後之法定刑以觀，顯較重於藥事法第83條第1項之法定刑，揆諸前揭最高法院裁判意旨，本諸「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例之規定。

⒉核被告丁○○就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（愷他命）及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（紅眼睛包裝咖啡包）；

就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品罪。

起訴書認為係販賣第二、三、四級毒品罪、轉讓第二、三、四級毒品罪，且為想像競合，容有誤會，已如前述，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

又被告丁○○就事實欄二所示同時販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

被告丁○○因販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重逾5公克之低度行為，以及因轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告丁○○所犯事實欄二、三所示共2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

⒊刑之加重、減輕事由：⑴被告丁○○就事實欄二販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及事實欄三轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品，均應分別依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品、轉讓第二級毒品之法定刑，並加重其刑。

⑵被告丁○○於偵查及本院審理時均坦承確有事實欄二、三之犯行，自合於偵審自白之減刑規定，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，均先加後減之。

⒋爰以行為人責任為基礎，審酌被告丁○○明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，竟為上開販賣第三級毒品愷他命、第三級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包及轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品咖啡包犯行，不但助長毒品泛濫，戕害國人之身心健康，更危害社會，應予非難，參酌被告丁○○坦承客觀犯行之犯後態度，並考量被告丁○○犯罪情節、犯罪手段、動機；

並兼衡被告丁○○如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，暨被告於本院審理中自陳大學在學中之智識程度，經濟狀況普通、未婚、無子女之生活狀況（見本院卷第301頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分： ㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案之手機1 支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000），為被告戊○○所有，並供其聯繫販賣毒品予丙○○、乙○○等情，業據被告戊○○自承在卷（見本院卷第92頁），爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告戊○○附表編號1至7各罪刑項下均宣告沒收。

㈡被告戊○○就附表編號1至7所示販賣毒品咖啡包之價金；

被告丁○○事實欄二所示販賣毒品咖啡包及愷他命之價金，依其前述交易情形，業已收取一節，業經認定如前，上開犯罪所得雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於本案罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定係採取沒入銷燬之行政罰，而非如第一、二級毒品採沒收銷燬之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

惟販賣第三級毒品既屬同條例所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。

在被告戊○○住處客廳扣得之愷他命1包、紅眼睛包裝咖啡包50包（含未拆封、已拆封），經鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命（純質19.999公克）、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分（驗前總淨重約138.98公克）等情，有內政部警政署刑事警察局110年12月7日刑鑑字第1108024988號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室S00000-00~S00000-00濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第255、261頁），參以證人戊○○於警詢時證稱：客廳的愷他命、毒品咖啡包都是丁○○所有等語（見警卷第15頁），復審酌上開咖啡包之外觀、毒品成分，均與被告戊○○所扣得之紅眼睛包裝咖啡包完全相同，應為同一批毒品而屬被告丁○○所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪所剩餘之違禁物，應依刑法第38條第1項規定於該罪名項下宣告沒收。

另該毒品之包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，亦無析離之實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。

至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

至於在被告戊○○處扣得之毒品咖啡包、愷他命，雖經鑑驗結果，有第三級毒品、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分等情，有內政部警政署刑事警察局110年12月7日刑鑑字第1108024988號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室S00000-00濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵卷第255、259頁），然因無證據證明與戊○○所犯事實欄一所示之各罪有關，爰不在本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。

㈣毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

扣案之未拆封小熊包裝咖啡包93包（毛重528.82公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確認含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局110年12月7日刑鑑字第1108024988號鑑定書附卷可稽（見偵卷第253頁），爰依前揭規定，不問扣案毒品何人所有，於轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪名項下予以宣告沒收銷燬。

另該毒品之包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，亦無析離之實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。

至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

又毒品危害防制條例第18條第1項之規定，雖屬「絕對義務沒收主義」，然於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。

申言之，倘轉讓之一方已將之交付他方，且扣押在收受者所涉毒品案件之內，既與轉讓被告之轉讓毒品案件脫離關係，自不能在轉讓被告之本案判決，諭知將扣在收受者之另案內毒品，予以沒收銷燬。

是在張宛棋之包包內扣得已拆封之小熊包裝咖啡包1包，雖經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確認含有第二級毒品甲基安非他命成分，然該包已拆封之小熊包裝咖啡包，既已由被告丁○○交付予張宛棋收受，即與被告丁○○之轉讓毒品案件脫離關係，自毋庸於本案中諭知沒收銷燬。

㈤至其餘扣案物，或無證據證明與本案犯行有關，或僅具證據性質，而非供本案犯罪所用，爰均不予宣告沒收。

五、另臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度偵字第8341號移送併辦部分，因與本件110年度偵字第21893號起訴有罪部分為事實相同之同一案件，為起訴之效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項、第8條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴及移送併辦，檢察官邱柏峻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 楊書琴
法 官 陳芷萱
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 林怡秀
附表：
編號 購毒者 交易方式 主文 1 丙○○ 戊○○於110年2月8日9時45分後，陸續與丙○○持用之0000000000號行動電話所附IMESSAGE通訊軟體聯絡交易內容後，於同日12時許，至高雄市苓雅區青年路與中華路口附近，交付10包毒品咖啡包給丙○○並收取3000元之對價。
戊○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案手機壹支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000）沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 戊○○於110年2月16日9時30分後，陸續與丙○○持用之0000000000號行動電話所附IMESSAGE通訊軟體聯絡交易內容後，於同日12時許，至高雄市苓雅區青年路與中華路口附近，交付20包毒品咖啡包給丙○○，嗣由丙○○以其國泰世華銀行00000000000號帳戶於同日10時34分許，將5800元之對價匯款至戊○○提供之中國信託商業銀行000000000000號帳戶內。
戊○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案手機壹支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000）沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 戊○○於110年8月18日22時37分後，陸續與丙○○持用、帳號顯示為「王牌」之FACETIME通訊軟體聯絡交易內容後，於翌日(19日)0時許，至丙○○位於高雄市○○區○○街00號3樓居所樓下，交付10包毒品咖啡包給丙○○並收取3000元之對價。
戊○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案手機壹支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000）沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 戊○○於110年8月19日晚上至20日之凌晨0時許，至丙○○位於高雄市○○區○○街00號3樓居所樓下，交付2包內含第三級毒品之咖啡包給丙○○試用後，詢問丙○○該批毒品品質如何，復於同年9月24日18時許陸續與丙○○持用、帳號顯示為「王牌」之FACETIME通訊軟體聯絡交易內容後，於同日20、21時之間，至丙○○位於高雄市○○區○○街00號3樓居所樓下，交付10包毒品咖啡包給丙○○並收取共3500元之對價。
戊○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案手機壹支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000）沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 乙○○ 戊○○於110年7月28日23時許，與乙○○聯繫交易細節後，至高雄市鳳山區某處，交付1包毒品咖啡包給乙○○並收取500元之對價。
戊○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案手機壹支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000）沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 戊○○於110年8月22日15時22分後，陸續與乙○○持用之IMESSAGE通訊軟體聯絡交易內容後，至臺中市北屯區某小北百貨旁，交付1包毒品咖啡包給乙○○並收取300元之對價。
戊○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案手機壹支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000）沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 戊○○於110年9月17日13時36分，與乙○○持用之IMESSAGE通訊軟體聯絡交易內容後，至臺南市○○區○○路○段000號「溫莎堡汽車旅館仁德館」，交付1包毒品咖啡包給乙○○並收取300元之對價。
戊○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案手機壹支（Iphone8，IMEI：000000000000000，門號0000000000）沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3、6項
（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
（第6項）前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。