臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,261,20220830,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第261號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林益辰



指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24017號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案附表所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○明知依法不得販賣、持有或意圖販賣而持有毒品，竟與真實姓名、年籍資料不詳、綽號「明哥」之成年男子共同意圖營利及販賣，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及持有第三級毒品之犯意聯絡，以附表編號3之手機作為與「明哥」之聯繫工具，先於民國110年10月28日20時8分前某時，在不詳地點，向「明哥」取得附表編號1所示混合第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）100包，並取得附表編號2之第三級毒品愷他命18包而伺機販賣。

嗣於同日11時58分許，喬裝為購毒者之員警發現通訊軟體微信內，暱稱為「金蘋果」之人即「明哥」有散布販賣毒品之廣告，雙方即議定以新臺幣（下同）6000元之代價交易20包毒品咖啡包，「明哥」並指派乙○○前往高雄市○○區○○街00號進行毒品交易。

嗣於同日20時8分許，喬裝買家之員警依約前往上開地點，並交付6000元現金予乙○○，乙○○即將毒品咖啡包20包交付予員警，員警隨即表明身份將乙○○逮捕，交易因而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審判期日中均表示同意有證據能力（院卷第93頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實部分，業據被告於本院審理中坦承不諱（院卷第93頁），並有新北市政府警察局新莊分局110年10月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：乙○○）（警卷第12至17頁）、現場及扣案毒品照片4張（警卷第18至19頁）、高雄市立凱旋醫院111年1月20日高醫凱驗字第71236號濫用藥物成品鑑驗證明書1份（偵卷第81至84頁）、內政部警政署刑事警察局111年02月17日刑鑑字第1108038548號鑑定書1份（偵卷第103至104頁）、員警110年10月29日職務報告1份（警卷第1頁）、微信暱稱「金蘋果」之個人資料截圖照片1張（警卷第44頁）、微信暱稱「金蘋果」與員警之對話紀錄截圖照片16張（警卷第46至61頁）、微信暱稱「金蘋果」與員警之語音對話譯文一覽表1份（警卷第62至63頁）、被告乙○○與員警之毒品交易現場對話譯文1份（警卷第64頁）在卷可佐，足認被告前開之任意性自白，與事實相符。

（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

再甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，均係違禁物，非於一般市面可得輕易取得，且販賣毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。

卷查被告與本件購毒之相對人即喬裝為購毒者之員警間無特殊之親屬或情感關係，「明哥」係在網路散布毒品廣告，後指示被告前往交易，且被告偵訊中亦自承：送毒品每送1000元我可以抽200元，是被告就本件所為，係基於販賣之意圖而取得扣案之毒品並持有之，亦係基於營利之意圖而著手販賣毒品咖啡包。

（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）論罪⒈按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

經查，被告本案販賣之毒品咖啡包（即附表編號1其中之20包），經抽驗1包，檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局111年2月17日刑鑑字第1108038548號鑑定書1份（偵卷第103至104頁）可稽，足認被告此部分販賣之毒品係以同一包裝內摻雜2種以上之毒品，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。

而衡諸常情，毒品咖啡包成分複雜，同時摻入多種毒品在內之情形乃係常態，亦為我國一般社會生活所知悉，被告為智識成熟之成年人，且自承施用過毒品（偵卷第30頁），可知其對毒品咖啡包並非陌生，堪認被告販售毒品咖啡包時，就毒品咖啡包高度可能為混合毒品之成分一事，自屬明知，主觀上有故意無訛。

是就被告販賣本件毒品咖啡包之行為，即應適用其中最高級別毒品即第三級毒品相關犯罪（本件為販賣未遂）之法定刑。

⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）；

及毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（愷他命部分）。

被告販賣前意圖販賣而持有附表編號1之毒品咖啡包（含與警方交易之20包毒品咖啡包及賣餘之80包），與其販賣未遂之行為，係屬法規競合之關係；

此部分持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，亦應為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收而不另論罪，被告持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上行為，與其上開意圖販賣而持有第三級毒品同屬法規競合關係，亦不另論罪。

被告與真實姓名、年籍資料不詳、綽號「明哥」之成年男子就上開所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告上開犯行，其部分行為重疊，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪論處。

（二）刑之加重⒈毒品危害防制條例第9條第3項部分被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

⒉累犯部分⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；

所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。

⑵查公訴人於審判中提出被告之執行案件資料表、全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、臺灣高等法院疑似累犯簡列表、臺灣橋頭地方法院106年度簡上字第86號判決，固可證明被告前因詐欺案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第4982號判決判處有期徒刑4月，嗣經同院106年度簡上字第86號判決上訴駁回確定，並於107年1月17日易科罰金執行完畢而構成累犯；

惟就應加重其刑之事項乙節，僅稱：被告於前案執行完畢三年內，於110年10月28日又為本件犯行，犯罪時間相近，足認被告未記取前次執行之教訓，對刑罰反應力薄弱，請鈞院依照累犯之規定加重其刑等語（院卷第103頁），而僅以前後二罪之執行完畢及行為期間，遽認被告本件應予加重，揆諸上開說明，檢察官就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之事項仍屬舉證不足，是不應依累犯規定加重其刑。

（三）刑之減輕⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

查被告就本件犯行，各於偵查及審判中自白不諱，此部分合於上揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉未遂犯被告就本件犯行為未遂犯，審酌本次係員警喬裝為購毒者而進行交易，前揭毒品實際流入市面之可能性極低，對社會危害性有限，所犯較既遂犯為輕，故依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，查被告固供出其毒品來源為「明哥」，惟本院就此節函詢後，臺灣高雄地方檢察署以111年6月8日雄檢信翔110偵24017字第1119042835號函1份（院卷第65頁）覆以：本件未因被告乙○○之供述而查獲毒品上游等語。

是此部分自與毒品危害防制條例第17條第1項未合，不應依此規定減免其刑。

（四）綜上所述，被告就本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項之規定，應先加重後減輕之，減輕部分依刑法第70條規定，遞減輕之。

（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

惟查，被告本件犯行得依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減，考量本件之犯罪情節、販毒數量及其金額，經衡酌已無情輕而法重之情形，是不應依刑法第59條規定減輕之。

三、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於犯本件前已有自行施用過毒品，已明知毒品對於人體之影響及其危害，且被告為正常智識之成年人，知悉毒品咖啡包因外包裝與一般飲品無異，除可能使施用者降低濫用毒品之罪惡感、不易查緝外，更可能使無意施用之人在無警覺心之情形下服用；

亦知愷他命為經管制之毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，均為政府嚴加查禁之物品，竟販賣本件毒品咖啡包以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，惟念及被告均坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量本件被告之販毒金額、被告持有毒品數量，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況及其曾因詐欺案受有期徒刑執行完畢等前科素行等一切情狀，就被告所犯量處如主文欄所示之刑。

四、沒收部分

（一）扣案如附表編號1所示之物，經抽驗1包，檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局111年2月17日刑鑑字第1108038548號鑑定書1份（偵卷第103至104頁）可稽，至其餘未鑑驗成分之咖啡包部分，因係與經鑑驗之毒品一同被查獲，且包裝外觀均與經鑑驗之部分一致，可推認其成分應與經鑑驗之部分均含有第三級毒品成分；

扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗均含有第三級毒品愷他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院111年1月20日高醫凱驗字第71236號濫用藥物成品鑑驗證明書1份（偵卷第81至84頁）可查，則上開扣案物，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

（二）扣案附表編號3所示之物，為被告犯本件時與共犯「明哥」聯繫時所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯本罪項下宣告沒收；

至喬裝購毒者之警員交付予被告之現金6,000元係無購買毒品真意之警員交付予被告，該現金尚難認係本案之犯罪所得，且卷內無證據證明業經扣案，爰不予宣告沒收，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃
法 官 蔡有亮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 葉郁庭
附錄法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。



附表
編號 扣案物品名稱 數量 1 毒品咖啡包 100包（驗前總淨重約307.84公克，檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量4-甲基甲基卡西酮成分，推估甲基-N,N-二甲基卡西酮之總純質淨重約為21.54公克。
2 愷他命 18包（總純質淨重約36.222公克） 3 IPHONE 6手機（IMEI ：000000000000000） 1支