臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,281,20220818,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 翁瑞斌



指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第23434號），本院判決如下：

主 文

翁瑞斌販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。

扣案販賣毒品所得新臺幣柒佰元沒收之。

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、翁瑞斌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年10月20日0時40分許，在高雄市鳳山區五甲二路與錦田路口，以新臺幣（下同）800元（起訴書誤載為1000元，應予更正）之價格販賣甲基安非他命1包（淨重3.11公克）給賴佑任。

適為員警發現翁瑞斌與賴佑任2人形跡可疑，上前盤查，並扣得賴佑任上開毒品甲基安非他命1包。

復逮捕翁瑞斌，並扣得現金700元，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告翁瑞斌表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院111年度訴字第28 1號卷【下稱本院卷】第32頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告翁瑞斌於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第17-18頁、本院卷第82頁），復有證人賴佑任於偵查時之證述在卷可參（見警卷第36-37頁、偵卷第94-95頁），並有監視器翻拍照片在卷可稽（見警卷第60-67 頁），亦有扣案甲基安非他命1包、現金700元可資佐證，扣案之甲基安非他命1包經送高雄凱旋醫院鑑定，亦檢出甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院110年12月21日高市凱醫驗字第70832號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可查（見偵卷第73頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

至被告販賣甲基安非他命予證人賴佑任之價格究否為起訴書所指之1000元？參以被告與證人賴佑任均稱：當時賴佑任給付被告1000元，被告返還賴佑任200元等語（見偵卷第17-18、56、95-96頁；

本院卷第30、82頁），此情堪以認定，然就返還200元之原因，證人賴佑任證稱：200元係之前被告欠我的錢等語（見偵卷第95-96頁），被告則稱：販賣價格為800元，故找他200元等語（見偵卷第17-18、56頁；

本院卷第30、82頁），此部分僅有證人賴佑任單一指證，而無補強證據可資審認，爰依罪疑惟輕原則，認被告販賣甲基安非他命予賴佑任之價格應為800元，故起訴書所載販賣價格為1000元，容有誤會，應予更正。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。

而本案被告確有為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述，參以被告於審理時自承：這次毒品交易可以賺一點毒品等語（見本院卷第30頁），自堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。

由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕事由：⒈被告前因施用第一級、第二級毒品案件，分別經本院以106 年度審訴字第1310號、106 年度簡字第4340號判決判處有期徒刑7 月、4 月、5 月確定，並經同法院以107 年度聲字第1184號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於108 年3 月27日縮短刑期假釋出監付保護管束；

嗣被告於假釋期間再犯施用第二級毒品案件，經同法院以108 年度簡字第1899號判決判處有期徒刑5 月確定，上開假釋因而撤銷，經接續執行假釋後之殘餘刑期4 月23日與上開施用第二級毒品案件後，於109 年8 月23日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，且經檢察官於111年6月20日準備期日提示本院107年度聲字第1184號、108年度聲字第737號裁定、臺灣高雄地方檢察署執行保護管束指揮書、執行指揮書電子檔紀錄及函文、臺南第二監獄函文予被告，被告亦表示對此等資料均無意見等語（見本院卷第32頁），堪認被告於執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。

又依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338號判決亦同此旨），而依被告前開累犯之情形、事實欄所示犯罪情節及後述減刑事由，尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，自均應依累犯規定加重其刑（除無期徒刑外）。

再者，基於精簡裁判之要求，就前揭論以累犯部分，於判決主文無庸為累犯之諭知，附此敘明（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

⒉按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

本件被告就前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

並與前開累犯部分，先加後減之。

㈢爰審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；

惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚佳；

暨被告於本案販賣第二級毒品之金額非鉅；

暨被告於本院審理中自稱國中畢業之智識程度，經濟狀況勉持、無婚姻關係、無子女之生活狀況（見本院卷第83頁），並兼衡被告之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）、犯罪手段、情節、販賣所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：㈠扣案之700元為被告販賣甲基安非他命之所得，業據被告自承在案（見本院卷第80頁），應依刑法第38條之1第1項前段沒收之。

至被告販賣甲基安非他命之價格為800元，業經本院認定如前，其中未扣案之100元，依其與購毒者交易情形，既已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。

是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。

具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨可資參照）。

是警方雖自證人賴佑任處扣得甲基安非他命1包，然此為被告已交付予證人賴佑任之毒品，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，且非被告被查獲之毒品，亦非被告所有之物，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，自不在本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳威呈偵查起訴，檢察官邱柏峻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 楊書琴
法 官 陳芷萱
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 林怡秀

附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。