臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,304,20220818,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第304號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林哲賢


指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20370號、111年度偵字第1888號），本院判決如下：

主 文

林哲賢犯如附表所示之貳罪，各處如附表「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑及宣告沒收。

應執行有期徒刑肆年捌月。

事 實

一、林哲賢知悉4-甲基甲基卡西酮、愷他命，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，分別為下列犯行：

(一)自民國109年11月13日9時57分許至同日18時54分許，持用其iPhone手機（IMEI：000000000000000號，搭配門號0000000000號之SIM卡1枚，下稱本案手機）連接網際網路，使用通訊軟體iMessage與張明華聯繫，談妥交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包事宜後，雙方於同日19時30分許，在張明華當時位於高雄市○○區○○○路000號11樓之10租屋處之樓梯口見面交易，林哲賢遂以新臺幣(下同)20,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包100包(黑色賓利圖樣包裝)予張明華，並取得價金20,000元。

(二)於110年2月28日13時59分前某時，持用本案手機連接網際網路，以通訊軟體微信與閻冠宇聯繫交易愷他命事宜後，雙方於同日13時59分許，在高雄市○○區○○路00號附近見面交易，林哲賢遂以1公克2,000元之價格，販賣1至2公克之愷他命予閻冠宇，惟尚未收取價金。

嗣因張明華另案遭扣得前揭其向林哲賢購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包(施用後僅剩餘26包)等物，並供出毒品來源為林哲賢。

再經警方前往林哲賢住處執行搜索及拘提，扣得本案手機，因而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決所引用具傳聞性質之各項證據，因檢察官、被告林哲賢及其辯護人均明示同意有證據能力(本院卷第40、83頁)，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，亦無遭變造或偽造之情事，作為本案之證據皆屬適當，均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承在卷（偵一卷第9-13、21、30頁，本院卷第38、82頁），核與證人即購毒者張明華、閻冠宇於警詢及偵查中具結之證詞相符（偵一卷第63-64、72-74、122-123、152-154、178-179頁），並有「華哥」(即購毒者張明華)iMessage帳號頁面(偵一卷第13頁)、被告與「華哥」iMessage對話紀錄截圖(偵一卷第13、37頁)、110年2月28日路口監視器畫面截圖(偵一卷第15-16頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表 (偵一卷第81-87、157-160頁)、查獲現場相片(偵一卷第51-53頁)為佐。

又員警於110年9月16日11時16分許，在被告位於高雄市○○區○○街000號之住處執行搜索，扣得被告用以聯繫購毒者張明華、閻冠宇之本案手機1支為證。

再就犯罪事實欄一、(一)部分，張明華向被告購入上揭含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包100包，施用後僅剩餘咖啡包26包，而遭另案查扣等情，業經證人張明華於偵查中證述明確(偵一卷第179頁)，此部分扣案之咖啡包26包（均業經另案即本院110年度訴字第194判決宣告沒收）經送驗之結果，確均驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有內政部警政署刑事警察局109年12月24日鑑定書附卷可考(偵二卷第67-69頁)。

綜觀以上事證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。

(二)被告就上開2次犯行，均具有販賣第三級毒品之營利意圖乙情，業經其於審理中供承在卷（本院卷第39頁），其主觀上係基於營利之意圖而為本案犯行乙節，至堪認定。

(三)綜上所述，被告前揭2次販毒犯行，事證已臻明確，均應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例(下稱同條例)第4條第3項之販賣第三級毒品罪(共2罪)。

被告販賣前持有第三級毒品無證據證明合計已達同條例第11條第5項規定之純質淨重5公克以上，基於罪疑唯有利於被告之刑事訴訟法原則，應認被告持有第三級毒品部分尚不構成犯罪，不另論持有與販賣毒品間之吸收關係。

又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)刑罰減輕事由：1.偵審自白減輕：被告就上開犯行，已於偵查及本院審理時均予自白，有如前述，合於同條例第17條第2項之減刑要件，均應依法減輕其刑。

2.未因供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯：⑴按同條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

查被告固於警詢中供稱：本案所販賣的毒品愷他命、咖啡包都是跟暱稱「拉拉熊」之男子所購買，我有時也會叫他「阿瑋」等語(偵一卷第10頁)，惟經本院函詢高雄市政府警察局新興分局之結果，該局於111年5月31日函覆略以：經本分局依據被告供述調閱路口監視器畫面及實施現地蒐證，未能掌握暱稱「阿瑋」之人真實身分及使用車輛，故無法持續向上追緝等語，此有高雄市政府警察局新興分局111年5月31日函文附卷可佐（本院卷第26頁），足認並無因被告供出本案毒品來源「阿瑋」而查獲之情事。

⑵又被告雖於準備程序中改稱：犯罪事實欄一、(二)販賣給閻冠宇的愷他命是跟張明華所買等語(本院卷第41頁)，然查犯罪事實欄一、(二)之犯罪時間係在110年2月28日，而張明華早於109年11月19日即入監服刑，有張明華之臺灣高等法院在監在押簡表可佐(本院卷第57-58頁)，與上開犯罪時間已隔3個多月之久，復觀諸被告於警詢中自承：張明華被抓之後，我都跟「拉拉熊」之男子(即「阿瑋」)購毒等語(偵一卷第38頁)，實難認被告犯罪事實欄一、(二)之愷他命係向張明華所購入。

況經本院再度函詢高雄市政府警察局新興分局有無因被告上開供述查獲張明華乙節，函覆內容略為：張嫌於109年11月19日即已入監服刑，被告110年2月28日販售之毒品，顯無向張嫌購買毒品轉售之可能，且被告警詢中供稱張嫌入獄後，都是跟「拉拉熊」購買等語，均可證被告於準備程序中所述非屬實情等節，有111年6月15日高雄市政府警察局新興分局函及所附之被告警詢筆錄、張明華在監在所查詢結果可參(本院卷第73-77頁)，亦同本院之認定。

從而，被告供稱本案販賣給閻冠宇的愷他命是向張明華所買云云，實難以採信，自難適用同條例第17條第1項之規定。

⑶另按被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無同條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

查被告雖曾供出於109年11月3日至同年月16日之間，有向張明華購入愷他命之情(偵一卷第38、133-134頁)，且張明華此部分涉嫌販賣愷他命予被告之犯行，業經高雄地檢署檢察官以111年度偵字第4413號起訴在案，有該案之起訴書附卷可參(本院卷第53-55頁)，然而被告既稱：張明華被抓之後(即109年11月19日後)，我都跟「拉拉熊」之男子(即「阿瑋」)購毒等語，業如上述，則依時序觀之，張明華顯非被告本案販賣予閻冠宇的愷他命犯行之供貨來源，則被告上開供述，僅屬被告對該人涉犯其他販賣毒品行為所為之告發，亦與同條例第17條第1項規定要件不符，自無從因此減免其刑，併予敘明。

(三)量刑暨定應執行刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，具有依循正途謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟以營利之意圖為本案販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包及愷他命之犯行，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，所為應予嚴厲譴責；

復念及被告犯後均已坦承犯行，態度尚可，並衡以被告之犯罪動機、目的、各次販毒犯行之不法多寡、各次販毒價金高低，販賣對象共2人；

另考量被告於本院審理時自陳大學肄業之智識程度，在工地工作，日薪約2,000元、已離婚，育有2子，分別為12歲、9歲，小孩跟前妻住，惟被告亦有負擔扶養費用。

又被告目前與高齡91歲之祖母同住，祖母端賴被告照顧扶養之家庭生活經濟狀況（本院卷第92、98頁），暨被告先前無前科，素行良好（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如附表「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑及沒收。

再斟酌被告所犯上開2次販賣第三級毒品，販毒時間分別為109年11月13日、110年2月28日，所呈時間間隔情況、各次販賣之數量與金額，販賣之對象共2人、各次犯行之犯罪態樣、實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之數量內涵，及被告有復歸社會之需要等情，爰依刑法第51條第5款數罪併罰所採限制加重原則，就被告所犯上開2罪，定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收：

(一)犯罪所用之物沒收：扣案iPhone手機1支(搭配門號0000000000號之SIM卡1枚)，經被告於審理中供稱：上開行動電話有用於本案2次販毒聯絡所用等語明確（本院卷第39頁），核屬供其為本案2次販毒犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依同條例第19條第1項之規定，在上揭販毒罪刑項下均宣告沒收。

(二)犯罪所得之沒收：1.被告因犯罪事實欄一、(一)所示之犯行獲有販毒價金20,000元乙情，業經被告供明在卷（本院卷第39頁），要屬被告之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，附隨於該次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.又犯罪事實欄一、(二）之販毒犯行，被告於審理中供稱：該次價金2,000元我有跟閻冠宇要，但他沒有給我錢等語(本院卷第39、90頁)，係與證人閻冠宇於警詢、偵查中所證稱：該次跟被告購毒，他有給我毒品，我先賒帳之內容互核相符（偵一卷第74、123頁），堪認被告該次犯行並未保有犯罪所得，是此部分犯行無宣告沒收犯罪所得之餘地。

(三)至於其他扣案物，業據被告於審理中供稱：K盤、刮片是我自己吸食愷他命要用的，跟本案無關。

扣案愷他命是我自己要施用、「bk-DMBDB」我不知道是誰的等語(本院卷第39-40頁)，尚乏證據足認與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收。

其中，扣案之愷他命、「bk-DMBDB」各1包，經送鑑定之結果，分別驗出第三級毒品愷他命、「bk-DMBDB」成分(驗餘淨重各為0.433公克、0.402公克)，此有高雄市立凱旋醫院110年11月19日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參(偵一卷第209頁)，此部分扣案物品應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 陳力揚
法 官 洪韻筑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 蔡嘉晏
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表：
編號 犯罪事實 罪刑及宣告沒收 1 如犯罪事實欄一、(一)所示 林哲賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾壹月。
扣案iPhone手機壹支(搭配門號0000000000號之SIM卡壹枚)沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 如犯罪事實欄一、(二)所示 林哲賢販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案iPhone手機壹支(搭配門號0000000000號之SIM卡壹枚)沒收。

《卷證索引》
簡稱 卷宗名稱 偵一卷 高雄地檢署110年度偵字第20370號卷 偵二卷 高雄地檢署111年度偵字第1888號卷 本院卷 本院111年度訴字第304號卷