臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,480,20220830,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第480號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張育菖



選任辯護人 蘇偉哲律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15243號），本院判決如下：

主 文

一、丙○○犯如附表一所示之罪共肆罪，各處如附表一所示之刑及沒收、追徵。

二、扣案取自其他違法行為所得新臺幣壹萬柒仟元沒收。

事 實

一、丙○○明知甲基安非他命係經公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍為下列犯行：

（一）意圖營利，基於販賣上揭毒品之犯意，分別以附表二編號1之行動電話連接附表一編號1、4之通訊軟體，於同附表及編號之時間、地點及對價，販賣並交付同附表及編號數（重）量之毒品，予同附表及編號之買受人。

（二）意圖營利，與真實姓名年籍不詳且無證據顯示為未成年人、綽號「阿豪」之人，共同分別基於販賣上揭毒品之犯意聯絡，先由丙○○以附表二編號1之行動電話連接附表一編號2、3之通訊軟體與同附表及編號之買受人聯繫，嗣由「阿豪」於同附表及編號之時間、地點，以同附表及編號所示之對價，販賣並交付同附表及編號數（重）量之毒品，予同附表及編號之買受人。

二、上揭行為，嗣經警於民國111年5月23日下午2時20分許，在高雄市○○區○○○路0號1樓依法執行拘提，並至同址19樓之15搜索，扣得如附表二所示之物，始為查悉。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力（訴字卷第88頁、第127至137頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告坦承，核與證人林郁祐警詢中之證述及證人龔宥勳警詢、偵查中之證述大致相符，並有：㈠被告與證人林郁祐間之交友軟體GRINDER對話紀錄；

㈡高雄市政府警察局左營分局111年3月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、相片；

㈢現場監視器畫面擷圖、暱稱「阿菖」之LINE帳號擷圖、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單及照片、相片、帳戶交易明細擷圖；

㈣111年6月17日高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第73542號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷得資相佐，應足信被告任意性自白與事實相符，是被告本件犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、應論罪名及其罪數與競合核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告如事實欄一、㈡所載之行為，與「阿豪」間有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

被告各次販賣行為之犯意各別、行為分殊，應予分論併罰（共4罪）。

二、刑之加重減輕

（一）被告應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就其上揭販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，有其偵查、審判中陳述在卷可查，依上說明，自應依法減輕其刑。

（二）公訴人雖認、辯護人雖主張被告本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑；

辯護人並另主張被告本件應有刑法第59條酌量減輕其刑等規定之適用，惟：1.毒品危害防制條例第17條第1項部分⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。

倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第2357號判決意旨參照）。

⑵查本件被告固於偵查中向檢警供稱其曾向LINE通訊軟體暱稱「通」即姜智通之男子，購買第二級毒品安非他命，並提出其間之對話紀錄供用查辦（偵字卷第30至32頁、第187頁），惟查被告所稱購買之時間為111年5月22日17時許（見同上），係在其本案販賣第二級毒品犯行之後，尚難認二者間具有先後時序及相當之因果關係，依上說明，即應以不能適用上開減輕或免除其刑之規定，較符法意，公訴及辯護上旨應未盡洽。

2.刑法第59條部分⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

又刑罰除「特別預防」外，另兼有「一般預防」之目的作用，是以法院於個案中所為之具體刑度宣告，除必須就如何之刑度方足以回應行為人行為之不法內涵詳加審認、以予充分評價外，另亦須兼慮及因此作用於案件當事人以外之外部效果，亦即法院就每一經揭露之不法行為所宣告之刑，對於其他一般抽象之潛在行為人，毋寧亦有宣示犯罪成本之效果，如遽予減輕其刑，即有任令刑罰使行為人外部成本內化之功能不足，從而使其他潛在行為人心生投機、甘冒風險之慮。

是如具體個案中非確有上揭情輕法重，縱再酌予減輕，仍無礙於前揭刑罰目的作用之情形，即不能遽援刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

查被告上揭販賣第二級毒品犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前述，是此初已難認本件確有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形；

且甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告為智識成熟之成年人，且前有因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，對此自難諉為不知，然仍意圖營利而為上揭犯行，應值非難；

況販賣毒品案件之犯罪決定之心理條件，通常性質上並非無經濟理性之作用或其作用極低之情形，則依上說明，本件如遽予減輕，亦易使其他販毒之潛在行為人心生投機、甘冒風險。

綜上，應認依本件卷內所顯現之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護上旨，尚難遽採。

⑵按具體案件之判決，為各別法院（官）就經受理之繫屬個案，本其判決作成當下之確信，審認事實、適用法律之結果，除其所憑確信本質上相互獨立，依法且原則上不能相互干涉外，不同個案之時空環境、客觀情節及主觀條件，性質上亦難以完全相同。

是倘率揀取他案判決之全部或一部，相加比附遽為援引，任主張本案法院（官）應受拘束，絕對不能為不同之裁判，即難認有理由。

是辯護人本件雖另有以：被告本案犯罪情節與最高法院105年度台上字第1064號判決之情形相較為輕，應更有刑法第59條規定適用之餘地等由，主張被告本件應有上開減刑規定之適用，依上說明，仍難遽採。

四、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯行之手段、方式及所生損害之程度；

復考量被告於本院審理中自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；

並兼衡被告坦承犯行、表示悛悔並提出悔過書1份之犯後態度，於本院審理中自陳之經濟與生活狀況、庭提全國醫療卡所示之健康狀況及因此顯現刑罰在客觀抽象意義外，對其個別之主觀具體強度，被告前曾因傷害案件，經本院以106年度簡字第3165號判決處有期徒刑3月確定，於108年2月19日易服社會勞動改易科罰金執行完畢及其他如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、不定應執行刑部分按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

查被告刻另有違反毒品危害防制條例案件，於臺灣高等法院高雄分院以111年度上訴字第472號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是與被告所犯本案數罪，有可合併定執行刑之情形，被告亦請求待其所犯數罪均確定後，再由檢察官聲請法院為應執行刑之裁定（見訴字卷第93頁），爰揆諸前開說明，不予定應執行之刑。

肆、沒收部分

（一）扣案犯罪所用及犯罪預備之物沒收部分1.扣案如附表二編號1、2所示之物，為供被告本件販賣第二級毒品所用之物，業據被告自承明確（訴字卷第85至86頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

2.扣案如附表二編號3至5所示之物，為被告所有，供其預備施用或販賣毒品所用之物，業據被告自承明確（訴字卷第85至86頁、第138至139頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

（二）扣案應沒收銷燬之第二級毒品扣案如附表二編號6、7所示之物，經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該院111年6月17日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查（訴字卷第115頁）。

自被告於審理中供稱：小包的毒品以及針頭（按：即扣案如附表二編號6、7之物）是我於查獲前，更早的時候「施用及販賣」所剩的等語（訴字卷第138頁），卷內又查無被告於本案最後一次販賣毒品行為後、為警查獲前，另有足堪認定之施用第二級毒品行為，並堪認係被告本案最後一次販賣行為所餘。

是上開第二級毒品，應足認為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同不能或難以析離，且無析離之實益與必要之外包裝袋、針具，均宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗用部分，因已不存在，爰不宣告沒收銷燬之。

（三）未扣案犯罪所得沒收、追徵部分如附表一所示各次販賣毒品之對價，為被告本件已收取未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）扣案現金新臺幣17,000元應予擴大沒收1.按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」

為擴大利得沒收規定。

依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。

為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。

所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。

因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第1項（按：立法理由誤載為第4項）及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。

另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。

而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。

換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，亦即具有證據減輕 (Beweiserleichterung）之意義，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。

至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院110年度台上字第2231號判決意旨參考）。

2.本件查被告坦承扣案如附表二編號8所示之17,000元為其所有，主要係為販賣毒品所得（見被告111年5月24日警詢、偵查筆錄），卷內亦無其他證據資料足認被告就該等財物有其他合法來源，應堪認已有事實足以證明該等非毒品危害防制條例第19條第1、2項所列之財物，為被告所得支配，且係取自其他違法行為所得，應依上開規定及說明，予以宣告沒收。

（五）公訴人雖聲請就扣案附表二編號9之物，宣告沒收銷燬，惟：1.按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。

惟此所謂「查獲」之第一、二級毒品，非祇要是因本案之機會而查獲之第一、二級毒品即屬之，而係指與犯罪行為人被查獲、經認定於有罪判決書事實欄之本案構成要件行為事實有直接關聯者，方屬之（最高法院98年度台上字第1223號、95年度台上字第5304號、93年度台上字第5088號判決意旨綜參考）。

2.查扣案附表二編號9之物，經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，固確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該院111年6月17日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查（訴字卷第115頁），惟查被告就上揭毒品，於偵查、審判中陳稱，是其供自己吸食所用，向Line暱稱「通」之男子購買的，交易時間為111年5月22日下午約17時左右，地點在現住地等語（綜見被告111年8月2日準備程序筆錄、111年5月24日偵訊筆錄），可知上揭扣案毒品，係被告於本案販賣行為後始另行購買，與本案經認定於事實欄之構成要件事實，未有直接關聯，公訴人亦未另提出其他證據足認之，依上說明，應以不能依上開規定為沒收銷燬之宣告，較符法意，公訴上旨容未盡洽。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第3項，刑法第28條、第11條、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 呂明燕

法 官 吳書嫺

法 官 林軒鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 李偲琦
附表一
編號 買受人 時間 （民國） 地點 通訊 軟體 交易 毒品 交易 對價（新臺幣） 主文 1 林郁祐 111年2月23日3時30分 高雄市○鎮區○○○路000號12樓之1 Grindr 含甲基安非他命成分注射液（濃度不詳、約0.15毫升） 500元 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月；
扣案如附表二編號1至5所示之物沒收；
未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 同上 111年3月1日20時 高雄市○鎮區○○○路000號前 Grindr 甲基安非他命1小包（重量不詳） 1000元 丙○○犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月；
扣案如附表二編號1至5所示之物沒收；
未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 同上 111年3月2日14時 高雄市○鎮區○○○路000號前 Grindr 填裝有含甲基安非他命成分注射液之針筒2支(毛重2.98、2.95公克) 1500元 丙○○犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月；
扣案如附表二編號1至5所示之物沒收；
未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 龔宥勳 111年5月17日16時50分 高雄市○○區○○路000號前 LINE 甲基安非他命1包(毛重0.96公克) 3500元 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；
扣案如附表二編號1至5所示之物沒收；
扣案如附表二編號6至7所示之第二級毒品，沒收銷燬；
未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二
編號 名稱 數量 1 iphone12行動電話 1支 2 磅秤 1台（如偵字卷第147頁下圖中間所示） 3 磅秤 2台 4 夾鏈袋 1包 5 注射針頭 2盒 6 白色半透明結晶 1包（毛重1.37公克，驗後淨重0.372公克） 7 含注射液之針具 1支（毛重3.02公克） 8 新臺幣千元紙鈔 17張（17,000元） 9 白色半透明結晶 1包（毛重22.71公克，驗後淨重21.327公克）
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。