臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,審訴,222,20220817,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度審訴字第222號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 莊紳鴻





選任辯護人 王聖傑律師
蔡承諭律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24386號、111年度偵字第2766號），因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。

緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

扣案之IPHONE 7廠牌手機（門號0000000000號）壹支，沒收。

事實及理由

一、本件被告乙○○所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院認宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。

又因改行簡式審判程序之故，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，本件不受同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。

二、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告於本院審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。

三、論罪科刑： ㈠按轉讓（有償或無償）及販賣毒品犯行，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件具有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷；

茍非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號、97年度台上字第3148號判決意旨參照）。

查被告於偵查中供述：本案給證人黃俊維之毒品咖啡包一包400元，我沒有賺他錢，我拿的價格是400元，賣給他也是400元等語（見偵一卷第10頁），則在卷內查無事證可證明被告購入本案毒品咖啡包每包之價格低於400元或被告主觀上具營利意圖之情況下，基於罪疑有利被告原則，應認被告本案所為非基於營利之意圖，而係以原價轉讓含有起訴書犯罪事實欄所載偽藥成分之毒品咖啡包予證人黃俊維，依上開說明，被告本案犯行自無從以販賣毒品罪相繩，合先敘明。

㈡次按4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-methy1-N,N-dimethylcathinone均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦經主管機關即衛生福利部公告為第三級管制藥品。

而管制藥品之製造，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛福部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥；

又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。

經查，本案被告轉讓含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-methy1-N,N-dimethylcathinone成分之咖啡包，無衛生主管單位之核准字號，亦無從證明係醫師處方而開立，且被告取得管道亦非醫療機構，復無從證明係自國外非法輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是上開毒品咖啡包顯係未經核准擅自製作之管制藥品，是被告轉讓之毒品咖啡包應屬國內違法製造之偽藥無誤。

㈢又被告明知含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-methy1-N,N-dimethylcathinone成分之咖啡包為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，另構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項法定刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）之法定刑為重，縱轉讓第三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量、種類及對象），依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該特別規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。

故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；

因藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為轉讓偽藥犯行既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之吸收關係存在，附此說明。

另被告於起訴書犯罪事實欄所示時、地，數次無償轉讓含有偽藥成分之毒品咖啡包予證人黃俊維，係在密接之時間、相同之地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分割，應視為數個舉動之接續實施，論以接續犯一罪。

㈣刑之減輕：⒈鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定（下稱上開規定）之立法意旨，乃針對是類案件，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效；

其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。

是以，被告轉讓具偽藥性質之毒品，縱應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處，惟其案件本質上亦屬轉讓毒品案件，被告於偵審中自白，與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與上開規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予上開規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，俾減少法規範間之衝突與矛盾。

從而，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，雖依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，但如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

經查，被告於偵查及本院審理中均自白本案轉讓含偽藥即第三級毒品成分之咖啡包予證人黃俊維之犯行，業如前述，參照上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉另被告固於警詢及偵查中供陳其所轉讓之毒品咖啡包係向綽號「小炸」之人（即郭建廷）所購買等語（見警一卷第12頁，偵一卷第10頁），惟承辦員警、檢方均未因此查獲郭建廷或其他正犯、共犯涉犯毒品危害防制條例案件之不法事證一節，有高雄市政府警察局苓雅分局民國111年5月2日函文暨員警職務報告、臺灣高雄地方檢察署111年5月9日函文各1份附卷可查（見本院審訴卷第59至63頁），是被告供出毒品來源，並未因而查獲其毒品來源或其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管制藥品之政策，恣意轉讓偽藥予他人，破壞藥品安全之管制，所為助長偽藥流通，極易滋生其他犯罪，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，所為實屬不該；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；

兼衡被告轉讓偽藥之數量、目的、手段、情節及所生危害之程度，以及被告於本院審理時自陳之教育程度及生活經濟狀況（詳見本院審訴卷第163頁）、素行（詳見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行，良有悔意，且其所轉讓偽藥之數量亦非甚鉅。

是本院審酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對其所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併諭知緩刑3年。

然為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款，諭知其應向公庫支付10萬元及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供共計50小時之義務勞務。

又本院既對被告為刑法第74條第2項第5款提供義務勞務之宣告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，以收緩刑之實效。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。

五、沒收部分： 扣案之IPHONE 7廠牌之手機（門號0000000000號）1支，屬被告所有供其犯本案犯罪時與證人黃俊維聯繫所用之物，有手機畫面翻拍照片、扣押物品目錄表等件存卷可查（見警一卷第43至47、51至59、89頁），並經證人黃俊維於警詢證述明確（見警一卷第18至19頁），爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

至其餘扣案物，卷內並無證據證明與本案具有關連性，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴及到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
刑事第五庭 法 官 林明慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 鄭永媚
附錄本判決所引法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第24386號
111年度偵字第2766號
被 告 乙○○ 男 33歲（民國00年0月0日生）
住高雄市○○區○○○路000巷00弄0
0○0號
居高雄市○○區○○○路000巷00弄0
0○0號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-methy1-N,N-dimethylcathinone均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥之接續犯意，先後於民國110年9月17日18許、同年月21日21時21分許，在其位於高雄市○○區○○○路000巷00弄00○0號住處前，以原價新台幣（下同）每包400元價格，有償轉讓混合4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-methy1-N,N-dimethylcathinone成分之毒品咖啡包20包（共8000元）、6包（共2400元）予其友人黃俊維。
嗣警於110年9月22日15時45分許，在高雄市○○區○○路00號萊爾富超商前，查獲黃俊維持有上開毒品咖啡包10包（所涉持有毒品，另為不起訴處分），循線持法院核發搜索票至乙○○住處搜索，查扣愷他命、愷他命殘渣袋、分裝夾鏈袋（所涉持有第三級毒品，未及純質淨重5公克，由警方另行裁罰）、手機1支而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實
編號 證據清單 待證事實 1 被告乙○○於警詢及偵查中之自白 坦承全部犯行。
2 證人黃俊維於警詢及偵查中具結之證述 證明被告於上揭時地有償轉讓毒品予伊之事實。
3 證人黃俊維之勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表、尿液檢體監管紀錄查核表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、本署110年度偵字第20574號不起訴處分書、證人黃俊維手機LINE對話紀錄截圖。
1、佐證證人黃俊維自被告處取得之毒品，經送檢驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-methyl-N,N-dimethylcathinone等成分。
2、佐證雙方交易過程。
4 扣案物、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、110年9月21日現場監視器畫面截圖、被告台北富邦商業銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶交易明細。
1、佐證被告於上揭時地經警查扣上載物品乙情。
2、佐證雙方於110年9月21日交易過程。
3、佐證被告以左列帳戶收受證人黃俊維匯付交易款項乙情。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金）【按現行法已修正為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5000萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
原判決以上訴人轉讓愷他命2次予未成年人梁○○（縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用）依重法優於輕法之法理，均擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，於法尚無不合。
最高法院102年度台上字第2405 號刑事判決意旨可資參照。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
被告上開2次轉讓偽藥之犯行，主觀上係基於同一轉讓犯意所為，在密切接近之時間、相同之地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，請論以接續犯。
請審酌被告乙○○就轉讓偽藥部分，已於偵查中自白，若於歷次審判中均仍自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照)。
至扣案物品請依法宣告沒收。
四、至報告意旨另認被告涉嫌販賣第三級毒品罪嫌云云。
惟查，本案經搜索未能查獲被告另持有預備販售之毒品咖啡包，且勘查被告扣案手機、清查相關金融帳戶，亦無被告藉販賣毒品牟利之可疑事證，又被告與證人黃俊維間乃原即相識之朋友關係，本件實難排除被告所辯：伊無營利意圖而以原價轉讓予證人黃俊維等節成立之可能性，洵難逕以販賣第三級毒品罪責相繩，惟此部分如成立犯罪，與前開起訴部分之基本社會事實同一，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
檢 察 官 甲 ○ ○
上正本證明與原本無異

中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
書 記 官 莊 惠 鈞
附錄本案所犯法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。