臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,簡上,246,20240117,4

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度簡上字第246號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡佑輿




選任辯護人 李俊賢律師
蔡文玲律師
上列上訴人因被告犯妨害秩序等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國111年6月15日111年度簡字第1374號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度調偵字第1053號、110年度偵字第963號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文

原判決關於蔡佑輿部分撤銷。

蔡佑輿犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑拾月。

扣案之開山刀、棍棒各壹支，均沒收。

事 實緣陳世頴於民國109年3月31日4時10分許，在高雄市○○區○○○路000號「MAKE酒吧」前，與該酒吧員工即其女友李秉蓉發生爭執，因不滿酒吧副店長盧傳文出面調停，乃透過許冀凡（經檢察官為不起訴處分）代為聯繫蔡佑輿，蔡佑輿再電聯陳世頴因而得知其與他人發生衝突，蔡佑輿隨即夥同吳友棋、邱澤森前往上址。

旋於同日4時45分許，陳世頴、蔡佑輿、吳友棋、邱澤森等4人（除蔡佑輿外之其餘3人均已由本院先行審結）聚集在上址酒吧前，明知該店正營業中為公眾得出入之場所，於該處聚集三人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，仍共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之妨害秩序犯意聯絡（陳世頴兼有首謀犯意），由蔡佑輿、吳友棋分持蔡佑輿所有之開山刀、棍棒等兇器，並由陳世頴基於糾眾倡議之首謀地位，帶領眾人一同進入上址店內，再由陳世頴徒手、蔡佑輿及吳友棋分持上開兇器、邱澤森持店内酒杯、椅子共同毆打盧傳文而在店內滋事，致盧傳文受有左前臂複雜性撕裂傷併肌肉損傷大於15公分、左手掌撕裂傷、左臉撕裂傷、左大腿鈍挫傷及背部撕裂傷3公分等傷害，及造成「MAKE酒吧」之吧檯玻璃、酒櫃玻璃及桌椅等物均不堪使用（傷害及毀損部分不另為不受理之諭知，詳後述），而以此等方式下手實施強暴，使「MAKE酒吧」工作人員及顧客等往來公眾產生危害、恐懼不安之感受，而妨害社會安寧秩序。

理 由

壹、程序部分（審理範圍）按刑事訴訟法第348條第1項、第3項固分別規定「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，然上訴聲明如未「明示」僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係全部提起上訴，俾符上訴人之利益及上訴聲明之本旨。

而上訴人究竟有無明示對於判決之一部或全部提起上訴，應以其上訴書狀內是否有特別對其上訴範圍明確表示為斷，與其上訴書狀敘述其不服第一審判決之理由內容尚無絕對關聯；

縱其上訴理由僅就第一審判決之一部或僅關於其刑、沒收或保安處分部分敘述並指摘其違法、不當，尚難遽認其已明示僅就第一審判決之一部提起上訴，而僅就該部分加以審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院111年度台上字第3398號、111年度台上字第4885號、112年度台上字第3929號判決意旨參照）。

查檢察官於上訴書及本院準備程序時，雖僅爭執原審適用刑法第150條第2項第1款、刑法第59條等刑罰加重減輕事由有所不當，而未對原判決其他部分有所爭執（本院簡上卷一第13至15、189至190頁），然並未明確表示「僅」就第一審判決之「刑」為一部上訴，揆諸上開說明，檢察官上訴聲明既未明示僅對判決之一部分為之，自應認係全部提起上訴，是本院審理範圍即為第一審判決之全部，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告蔡佑輿坦承不諱，核與證人即同案被告陳世頴、吳友棋、邱澤森（下合稱同案被告3人）、證人盧傳文、李秉蓉、許冀凡、鍾艾庭（即自109年4月17日起受讓經營「MAKE酒吧」即八造企業行之人）、鄭淑玲（即盧傳文之妻）、鄭雅筑（即「MAKE酒吧」店長）之證述相符，並有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院109年3月31日、109年4月10日、109年11月27日、109年12月3日診斷證明書、同院109年12月21日高醫附法字第1090109277號、第1090107706號函覆說明暨病歷附件、盧傳文提出之受傷照片、「MAKE酒吧」現場毀損照片、鍾艾庭提出之「MAKE酒吧」店內毀損照片及修繕費用收據、路口及酒吧監視器畫面擷圖、臺灣高雄地方檢察署檢察事務官109年10月18日勘驗報告、同署檢察官110年5月17日勘驗筆錄、盧傳文、鍾艾庭分別提出之監視器影像光碟等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害。

查被告於聚集時已知係為實施暴行始攜帶刀械到場，且「MAKE酒吧」當時為營業時間（晚上10時至翌日上午6時），可認被告於聚集過程中，主觀上知悉其與同案被告3人在公眾得出入之場所對他人施以強暴等節甚明。

又被告所持之開山刀質地堅硬且鋒利、同案被告吳友棋所持之棍棒質地堅硬，該刀械、棍棒客觀上顯然具有危險性，均屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑。

二、核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。

被告就上開行為，與同案被告3人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑罰加重減輕事由㈠本案應依刑法第150條第2項第1款規定裁量加重其刑1.按刑法第150條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，將對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要。

其「法律效果」係採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

2.經查，被告持質地堅硬且鋒利之開山刀兇器前往現場，復實際用於本案犯行，其與同案被告3人妨害秩序行為因而造成盧傳文受有上揭傷勢，及「MAKE酒吧」之上揭物品毀損，足見被告參與程度及使用之強暴方式均非輕微，已大幅增加「MAKE酒吧」工作人員及顧客等往來公眾生命、身體法益之危害，並升高破壞公共秩序之危險程度，適為立法者修訂本項時預設擬予加重處罰之情形，爰依刑法第150條第2項第1款規定，加重其刑。

至被告及辯護人雖主張被告僅使用刀背攻擊，只是混亂中才會不小心造成利刃砍傷對方云云。

惟被告既知悉將與他人發生衝突，又攜帶刀械到場並持以攻擊對方，在此衝突過程中所生利刃傷人之結果，自屬被告有所認知預見之範圍，不因是否僅欲使用刀背攻擊而有異，被告及辯護人所稱只是不小心砍傷對方云云，顯屬推諉卸責之詞，核無可採。

㈡不依累犯規定加重其刑檢察官雖主張被告構成累犯，並提出臺灣橋頭地方檢察署111年10月12日函暨繳納罰金通知單及收據影本等件為證（本院簡上卷一第319至321頁），惟並未具體說明被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，是本院就被告構成累犯一節尚無從斟酌取捨應否加重其刑（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），併予敘明。

㈢不依刑法第59條規定酌減其刑辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

經查，被告僅因陳世頴不滿盧傳文出面調停爭執，竟不思理性解決，無視法律之禁制，貿然為本案犯行；

又依被告所稱「我跟事主陳世頴不熟，是透過中間人打電話給我叫我去幫忙」等語（本院簡上卷二第252頁），顯見被告與陳世頴並無特殊交情，竟僅因他人電話相約，不分青紅皂白率持危險性甚高之開山刀到場行兇，除對公共秩序與安全危害不輕，更徵其目無法紀，任意充當他人打手，主觀上顯具有相當惡性，審酌被告之行為動機、主觀惡性、實施強暴手段之情節、妨害社會安寧秩序之程度，縱被告犯後已與被害人達成和解，仍不能認有何基於特殊原因或環境致犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之情事，殊無情輕法重而堪憫恕之減刑餘地，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

四、量刑爰審酌被告為智識成熟之成年人，竟因陳世頴不滿盧傳文出面調停其與女友之爭執，不思以理性方式解決紛爭，受邀到場而與同案被告3人聚集在公眾得出入之「MAKE酒吧」場所，並攜帶兇器以上揭方式在店內滋事，造成公眾安寧之侵擾及危害甚鉅，所為應予非難譴責。

惟念被告坦承犯行，且犯後積極和解，態度尚可。

兼衡其犯罪之動機、手段、犯罪情節、破壞公共秩序之程度、角色分工地位（被告雖非本案首謀之人，惟其攜帶開山刀到場行兇，稍有不慎即有傷人性命之虞，危險性極高，犯罪情節應重於持棍棒之同案被告吳友棋，而與首謀但未持兇器之陳世頴相當），及其智識程度、家庭經濟狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科紀錄，素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收扣案開山刀、棍棒各1支雖分別由被告、同案被告吳友棋持用於本案，有如前述，然均屬被告1人所有之物，據被告供述在卷（警卷第30至31頁、他二卷第138頁），堪認係屬被告所有而提供於本案犯罪使用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，對被告宣告沒收之。

伍、不另為不受理之諭知

一、公訴意旨另以：被告上開犯行同時致盧傳文受有前揭傷勢，及毀損「MAKE酒吧」即八造企業行即鍾艾庭前揭財物，因認被告此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害及刑法354條之毀損罪嫌等語。

二、惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

又告訴經撤回者，法院應論知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。

查被告與盧傳文及其妻鄭淑玲和解，經盧傳文及鄭淑玲撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽（本院審訴卷第75至76頁），是被告所涉傷害罪本應為公訴不受理之判決，惟因此部分犯行如認有罪，與上開經本院論罪科刑之部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

三、又按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在内（最高法院91年度台非字第207號判決意旨參照）。

次按犯罪之被害人，得為告訴，亦為同法第232條所明定。

至於毀損罪係以滅失或減少財產之價值為其侵害内容，所保護者乃財物之用益價值及交換價值，對應言之，在於保護財物之用益權及處分權，故凡對於財物享有用益、處分之權責，例如所有人、承租人、借用 人等，均得為毀損罪之直接被害人。

查鍾艾庭於109年4月17日始受讓登記八造企業行之經營權，有八造企業行經濟部商工登記公示資料查詢結果、高雄市政府經濟發展局109年4月17日高市經發商字第10960646000號准許函在卷可稽（他二卷第9至11頁），是於被告為毀損行為時，八造企業行即鍾艾庭對「MAKE酒吧」並無享有用益及處分權。

從而，就被告毀損「MAKE酒吧」財物部分，八造企業行即鍾艾庭自非該犯罪之直接被害人，其提出告訴，即難謂為適法。

揆諸上開說明，被告毀損犯行既未經合法告訴，訴訟條件即有欠缺，本應為公訴不受理之判決，惟因此部分犯行如認有罪，與上開經本院論罪科刑之部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

陸、撤銷改判並自為第一審判決之說明：原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：

一、被告攜帶開山刀兇器並實際用於強暴行為，因而造成盧傳文受有多處傷勢及「MAKE酒吧」財物毀損，已大幅增加往來公眾生命、身體法益之危害，升高破壞公共秩序之危險程度，依刑法第150條第2項第1款規定之立法本旨，應予以加重其刑，已如前述，原判決疏未審酌上述被告實際使用兇器之具體行為情狀，逕以被告未傷及盧傳文以外之人、施暴時間僅約2分鐘、共犯人數未增加、已達成和解等情為由，認無依上開規定加重其刑之必要，尚有未洽。

二、又被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9號判決要旨參照）。

查原審以被告「犯後始終坦承犯行，態度非差」為由，據為適用刑法第59條之減刑依據，揆諸上開說明，已有判決適用法則不當之違法；

況被告之犯罪情狀殊無情輕法重顯可憫恕之情，業如前述，是原判決適用刑法第59條規定對被告酌減其刑，自有未洽。

三、扣案棍棒為被告所有且供本案犯行所用之物，應對被告宣告沒收，業如前述，原審漏未為此宣告，反而誤對同案被告吳友棋宣告沒收該扣案棍棒，亦有違誤。

四、對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。

管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦定有明文。

且按簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。

且於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。

從而，管轄第二審之合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照）。

查被告被訴上開犯行，有應不另為不受理諭知部分，詳如前述，已不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之要件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項第1款之情形，原審未適用通常程序審理，改依簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，揆諸上開說明，自應由本院第二審撤銷原判決，改依通常程序自為第一審判決。

五、綜上，檢察官上訴指摘原判決有上述一、二之撤銷事由瑕疵，為有理由，原判決並有上述三、四之違誤事項，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

柒、本案既經本院改依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如對本判決有所不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官甘雨軒、陳麒到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 林裕凱
法 官 葉芮羽
法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 吳采蓉
附錄本案所犯法條：
《刑法第150條》
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。