臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,436,20240322,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第436號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳緯哲


指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6203號、第6204號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1至8所示之物，均沒收。

事 實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例（下稱毒危條例）所定之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，且知悉所取得之系爭咖啡包（詳下述）內，混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，為貪圖不法利益，竟與真實姓名、年籍不詳，通訊軟體FACETIME暱稱「123」（下稱「123」），及通訊軟體WECHAT（下稱微信）暱稱「湘香」（ID：who_cc888，下稱「湘香」）之成年人，共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，推由「湘香」先於民國112年1月6日9時12分起，以微信傳送「外國私台仙女節數越多，優惠越多」、「3種品牌美酒任君挑選」、「好酒配美人24小時營業中」等暗示販賣毒品之廣告訊息，伺機販售愷他命，及含4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）。

乙○○並持「123」提供、如附表編號8所示之工作用手機（下稱系爭手機），與「123」聯繫。

二、嗣高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）鼎金派出所警員簡暐倫，執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂自112年2月2日11時44分許起，喬裝購毒者與「湘香」聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）5,500元購買愷他命2公克，及混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包6包後，「123」旋指示乙○○攜帶「123」提供之附表編號1至6所示毒品咖啡包6包（下合稱系爭咖啡包），及附表編號7所示愷他命1包（下與系爭咖啡包合稱系爭毒品）前往交易，並約定乙○○每趟可獲得200元之報酬。

迨乙○○於同日15時55分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往高雄市○○區○○路000號前，與無購買毒品真意之簡暐倫進行交易時，經簡暐倫表明身分當場逮捕乙○○而未遂，並扣得附表所示之物，始悉上情。

三、案經三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告乙○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力（本院卷第74頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。

二、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則俱無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦各有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第73頁），復有下列事證在卷足憑：1.簡暐倫112年2月2日職務報告（警一卷第3至5頁）；

2.監視器錄影畫面翻拍照片（警一卷第37至39頁） ；

3.「湘香」之微信ID及頭貼照片、簡暐倫與「湘香」之微信對話截圖（警一卷第41至59頁）；

4.被告與「123」之對話截圖（警一卷第61至63頁，下稱系爭截圖）；

5.車輛詳細資料報表（警一卷第85頁）；

6.三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物及現場照片（警一卷第17至35頁；

本院卷第51頁）。

㈡另扣案附表編號1至7所示之物，經送鑑定結果，均含有各該編號所示之第三級毒品成分，皆屬毒危條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品等端，亦有高雄市立凱旋醫院112年3月14日高市凱醫驗字第77141號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第51至57頁，下稱系爭鑑定書）附卷供參。

㈢是被告前揭任意性自白，與事實相符，足信為真。

上開事實，首堪認定。

㈣又第三級毒品物稀價昂，而毒品之非法交易，向為政府嚴查重罰，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無甘冒被查緝重罰之高度風險，輕易將持有毒品交付他人。

故舉凡有償之毒品交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，交付毒品而收取價金者，通常皆以賺取毒品量差或價差方式營利。

查被告自承「123」要其向對方收5,500元（偵一卷第18頁），而其可從中賺取200元（本院卷第37頁），堪認其主觀上確具自系爭毒品價差牟利之營利意圖至灼。

㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠罪名部分：1.按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒危條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣；

另毒危條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾5公克者，未設處罰規定。

2.第按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。

行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院111年度台上字第4374號判決意旨參照）。

3.查被告主觀上具販賣系爭毒品之故意，業如前述，復前往交付系爭毒品予與喬裝買家之簡暐倫，客觀上已著手販賣系爭毒品，僅因簡暐倫意在辦案而無實際買受之真意，事實上未能完成交易而未遂。

是核被告所為，係犯毒危條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分），及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（系爭咖啡包部分）。

4.又依系爭鑑定書，尚無從推認系爭毒品之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之純質淨重，合計已達5公克。

則被告販賣前持有之行為，自不構成犯罪，核無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收可言，附此敘明。

5.被告所為係以一行為觸犯販賣第三級毒品未遂罪，及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條本文規定，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㈡共犯之說明：1.按共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院111年度台上字第2076號判決意旨參照）。

2.本件係「湘香」先在微信傳送販毒訊息，並與簡暐倫聯繫接洽後，繼由被告依「123」指示，前往約定地點與簡暐倫交易系爭毒品，堪認被告係以自己犯罪之意思，參與本件販毒事實之一部，自應就其與「湘香」、「123」各自分工而共同違犯之部分，共同負責。

是被告與「湘香」、「123」就本件犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加減：1.混合二種毒品加重：被告販賣之系爭咖啡包，摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係混合二種以上之第三級毒品，應依毒危條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。

2.偵審自白減刑：按犯毒危條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒危條例第17條第2項定有明文。

今被告於偵查（偵一卷第19頁）及本院審理中（如前述），均自白犯行，依前引說明，應就被告本件所犯減輕其刑。

3.未遂減刑：被告已著手販賣第三級毒品，惟經警以「誘捕偵查」查獲，致未能完成交易而不遂。

爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

4.本件既有混合二種毒品加重，及偵審自白暨未遂犯之兩減輕事由，爰依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後減，並遞減輕之。

㈣量刑說明： 爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告：1.明知系爭毒品皆具成癮性，為牟取不法之利益，竟與「123」、「湘香」共同著手販賣，危害社會治安和善良秩序，漠視政府防制毒品之政策與決心，所為實屬不該；

2.惟其經警誘捕致交易未成，實害有限，且犯後始終坦承犯行，已知己誤，尚有悔意；

3.兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及智識程度暨生活狀況等（本院卷第82頁）一切情狀。

量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤被告不宜享緩刑寬典： 1.辯護人固請求對被告為緩刑宣告（本院卷第84頁）。

惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；

法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。

2.依臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固符合刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之部分要件。

惟查：⑴被告於112年1月4日至同年0月00日間某時，提供帳戶予詐欺集團收取被害贓款，涉犯洗錢防制法等案件，現於本院審理中，有上開前案紀錄表，及雄檢112年度偵字第18492等號起訴書（本院卷第87至96頁，下稱後案）在卷可稽。

⑵就附表編號8所示手機及系爭毒品係何時取得，被告於警詢稱於112年2月1日傍晚（警一卷第10頁），然無法說明何以員警係於同年2月2日始與「湘香」聯繫購毒，被告卻 能於此前1日已未卜先知，取得該手機及系爭毒品；

被告於本院審理中，則翻異稱係於112年2月2日14時後，始持與「123」聯繫（本院卷第76頁）。

觀諸該手機截圖，持用該手機之人，於112年2月2日8時35分至14時間，迭與「123」討論疑似運毒及收款事宜。

則被告是否如其所述於案發當日「第1次販賣」，非無疑問。

⑶本院審酌後案及本件，均係故意違犯刑事法之犯罪，顯見被告本件似非一時誤罹刑章；

加以被告所言前後不一，非無避就之情，核與刑法第74條第1項「以暫不執行刑罰為適當」之要件有間。

爰不為緩刑之諭知，併此敘明。

三、沒收部分：㈠犯罪工具：扣案之系爭手機，係被告與「湘香」、「123」共同販賣系爭毒品時聯繫用乙節，業據其供明在卷（本院卷第76頁），應依毒危條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

公訴意旨謂應依刑法第38條第2項沒收，要屬誤會。

㈡違禁物：1.扣案之愷他命、系爭咖啡包經鑑定結果，檢出附表編號1至7所示之第三級毒品成分，其檢驗前、後之重量，均詳如附表編號1至7說明欄所示，有系爭鑑定書附卷可查。

2.該第三級毒品，雖無沒收銷燬之特別規定，但業經禁止非法販賣，核屬違禁物，且被告販賣該第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之行為，已構成犯罪，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

3.至愷他命、系爭咖啡包之包裝袋，因用於包裹毒品，縱於檢測時將其內毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應依上開規定，一併諭知沒收。

㈢犯罪所得：被告與「123」、「湘香」共同販毒，係按次獲取200元之報酬，惟經警查獲故尚未取得，業據被告供承在卷（本院卷第80頁）。

是被告本件既無犯罪所得，自無庸諭知沒收、追徵。

㈣附表編號9所示手機，被告供陳係供己用（本院卷第76頁），卷查亦無事證得為相反之認定，核與本案無涉，尚無從沒收。

㈤至附表編號10所示現金，公訴意旨固執系爭截圖為證，認係違法取得，應依毒危條例第19條第3項沒收。

惟細繹該截圖，於本件前之112年2月2日同日上午至中午，雖有「錢68600」、「79100」、「87600」等疑似販毒款項之記載，惟不論何者，與當日被告為警扣得之31,000元，均屬有間，是被告謂該款項係其與女友之房租（本院卷第77頁）等語，衡情尚非顯無可能，依事證有疑有利被告原則，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭武義、范家振到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 陳薇芳
法 官 粟威穆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
書記官 廖佳玲
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 扣案物品 數量 說明 沒收與否 1 毒品咖啡包 （白眼包裝） 1包 編號1：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前淨重3.013公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4.76%、純質淨重約0.143公克；
驗後淨重2.581公克）。
應予沒收 2 毒品咖啡包 （白眼包裝） 1包 編號2：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前淨重3.180公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4.11%、純質淨重約0.131公克；
驗後淨重2.756公克）。
應予沒收 3 毒品咖啡包 （白眼包裝） 1包 編號3：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前淨重2.940公克，4-甲基甲基卡西酮純度約3.85%、純質淨重約0.113公克；
驗後淨重2.541公克）。
應予沒收 4 毒品咖啡包 （白眼包裝） 1包 編號4：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前淨重3.015公克，4-甲基甲基卡西酮純度約3.49%、純質淨重約0.105公克；
驗後淨重2.604公克）。
應予沒收 5 毒品咖啡包 （白眼包裝） 1包 編號5：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前淨重3.133公克，4-甲基甲基卡西酮純度約3.76%、純質淨重約0.118公克；
驗後淨重2.709公克）。
應予沒收 6 毒品咖啡包 （白眼包裝） 1包 編號6：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前淨重2.891公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4.41%、純質淨重約0.127公克；
驗後淨重2.471公克）。
應予沒收 7 白色結晶 1包 編號7：檢出第三級毒品愷他命（驗前淨重1.703公克，純度約83.84%、純質淨重約1.428公克；
驗餘淨重1.684公克）。
應予沒收 8 iPhone8行動電話 （白色，IMEI：000000000000000號，即系爭手機） 1支 被告具事實上之處分權，且供其犯本案所用之物。
應予沒收 9 iPhoneXR行動電話 （黑色，IMEI：000000000000000號） 1支 被告私人使用，與本案無關。
不予沒收 10 現金新臺幣3萬1,000元 與本案無關。
不予沒收