臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,730,20240821,1

112年度訴字第730號

公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告邱育謙

住○○市○○區○○街00號0樓 (另案於法務部○○○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人廖顯頡律師

高峯祈律師

劉子豪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第2126號、112年度偵緝字第2127號），本院判決如下：

邱育謙犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌年。

一、邱育謙明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：

　㈠於民國111年9月2日22時31分許，以其持用之iPhone行動電話內微信通訊軟體之暱稱「戰鬥雞」名義與吳承展聯繫愷他命交易事宜，雙方議定以新臺幣（下同）8,900元購買3公克之愷他命與10包不詳成分之毒品咖啡包（無證據證明含有第四級以上之毒品）議定後，邱育謙於該日23時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往高雄市三民區鐵新一街媽祖廟前，交付3公克之愷他命及含不詳成分之毒品咖啡包10包予吳承展，並收取8,900元之價金。

　㈡復於111年9月3日17時46分許，以其持用之iPhone行動電話內微信通訊軟體之暱稱「戰鬥雞」名義與吳承展聯繫毒品交易事宜，雙方議定以5,000元購買2公克之愷他命與8包不詳成分之毒品咖啡包（無證據證明含有第四級以上之毒品）後，邱育謙即將2公克之愷他命置於口香糖包裝中與毒品咖啡包並置於塑膠袋內，且指示不知情之表弟尤瑞祥（所涉販賣第三級毒品部分，經檢察官另為不起訴處分確定）於該日19時15分許，前往吳承展所居住之高雄市○○區○○○路000號「承攜商旅」（下稱承攜商旅），並請櫃台人員轉交至吳承展所居住之A674號房，同時向櫃台人員收取吳承展所寄放之現金5,000元後轉交邱育謙。嗣旅館人員發覺有異，報警處理而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力：

一、被告邱育謙（下稱被告）及其辯護人主張證人尤瑞祥、吳承展（下稱尤瑞祥、吳承展）於警詢中之陳述無證據能力：

㈠被告以外之人於審判中若有死亡、身心障害致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。又刑事訴訟法第159條之3第3款所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

　㈡首先，尤瑞祥、吳承展於警詢時之證述，固屬被告以外之人於審判外陳述，惟尤瑞祥、吳承展於本院審理期間，經按址傳喚並未到庭，復對其拘提未獲，此有本院送達證書、本院113年5月22日之刑事報到單、拘提報告書附卷可考（見本院卷第147、149、191、255、257、259、285至297頁），核屬刑事訴訟法第159條之3第3款所稱所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。

　㈢關於尤瑞祥之警詢筆錄：

　　觀之尤瑞祥之警詢筆錄，製作過程係採一問一答，尤瑞祥亦在警詢筆錄結尾處簽名及於受訊問人欄按捺指印，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，且製作筆錄時間近案發日，本院因認尤瑞祥於警詢之陳述具有可信之特別情況，且其陳述牽涉犯罪事實一㈡中關於送至承攜商旅之塑膠袋是否被告所交付，而攸關被告是否成立本案犯行之重要事項，可認尤瑞祥在警詢時之陳述為證明被告犯罪事實存否所必要，是依照前揭說明，應認有證據能力。

㈣關於吳承展之警詢筆錄：

　⒈至辯護人主張吳承展於警詢之詢問程序有疲勞詢問、非一問一答，且指認程序亦有瑕疵而不具有可信之特別情況乙情，此經證人即員警鄭安助於本院審理時證稱：吳承展因為購買毒品被防疫旅館的房務人員發現，因此吳承展在凌晨解隔離後，就直接到前金分駐所找我報到，我有先幫吳承展採尿，並且在製作筆錄之前，我有先跟吳承展大致聊一下他購毒的情況，因為吳承展有提到他回國後第1次購毒的時間、地點，且供稱有見過販毒者，所以同仁另外循線調取相關的監視器畫面，而我就先開始對吳承展製作筆錄，同時有全程錄影、錄音，就在我製作筆錄期間，同仁有找到涉嫌車輛，再從涉嫌的車輛查車籍資料，才準備指認表讓吳承展指認，由於我製作筆錄時有對吳承展全程錄音錄影，因此看警詢的錄影光碟就可以知道我們是在製作筆錄中，一邊進行指認程序，所以指認表上的時間是明顯誤植等語（見本院卷第197頁至202頁）。

　⒉又經本院勘驗吳承展於高雄市政府警察局新興分局前金分駐所詢問之錄影影像，首先，並未有詢問人員態度口氣不佳之情形，而吳承展在製作筆錄期間，係以正常思緒、態度應對員警所提問之內容。而員警係在聽聞吳承展之回答後，再以口述重複吳承展答覆之內容，向吳承展確認真意，並繕打於警詢筆錄上，其中就毒品交易之方式、種類、金額、面交過程等重要事項，均逐一詢問吳承展，確認吳承展之真意而記錄，實屬一問一答之紀錄結果，而於製作筆錄期間，同時提供犯罪嫌疑人紀錄表供吳承展指認，此有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第307至318頁），是證人鄭安助員警前開證述指認犯罪嫌疑人紀錄表上之時間實屬誤植，應屬有據，難認指認程序存有瑕疵，辯護人此部分主張，實無可採。又員警於製作筆錄前，雖事先從吳承展口中得知其購毒之過程，然此亦係出於吳承展自由意識之口述，並無證據證明吳承展有何受警方誘導、捏造事實之情，尚難僅以員警於製作筆錄前曾與吳承展談及購毒過程，即認吳承展之證述具有瑕疵。

　⒊再者，吳承展於製作警詢筆錄前，已向員警表示其意識清楚，可完全陳述自己的意見，縱然於製作筆錄過程中有嚼食口香糖、揉眼及打呵欠之情況，吳承展仍可明確回答員警之問題，並無思緒紊亂、回答毫無邏輯或前後矛盾之情，且至112年6月1日接受檢察官偵訊時，亦表示其於警詢時所述乃實話，顯無遭受疲勞詢問之情，被告及其辯護人僅因吳承展於警詢有客觀上嚼食口香糖、揉眼及打呵欠之情況，即認吳承展受有疲勞詢問之情，實屬無據。

　⒋基上，本院因認吳承展於警詢之陳述具有可信之特別情況，而吳承展於警詢不利於被告之證述，非認定被告犯行之唯一證據，惟其陳述牽涉犯罪事實一㈠㈡中關於被告如何與吳承展聯繫、面交及交付購毒事宜，攸關被告是否成立本案犯行之重要事項，可認吳承展在警詢時之陳述為證明被告犯罪事實存否所必要，是依照前揭說明，應認有證據能力。

二、除前開證據以外，本判決所引用之傳聞證據，當事人於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第74至75頁、329頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。至辯護人雖另有爭執卷附證人林昕諭警詢筆錄之證據能力(見本院卷第75頁），因本院未將該等證據引為認定被告犯罪與否之證據，爰不贅述證據能力之有無，附此說明。　

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告固坦承其與尤瑞祥具表兄弟關係，並於111年9月3日19時30分委託尤瑞祥攜帶物品至承攜商旅交付他人，且指示尤瑞祥收取現金5,000元等事實（見偵緝一卷第86頁），惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，分別辯稱：①我有去過鐵新一街的媽祖廟，但我忘記是什麼時後去的（偵緝一卷第86頁）；②住在承攜商旅的那個人（綽號「十三」）欠我錢，我是請我表哥尤瑞祥去幫我收欠款，我表哥所帶過去的物品，是對方請我表哥去跟他朋友拿的，並不是我的東西，我沒有販賣第三級毒品云云（偵緝一卷第86頁、本院卷第72頁）。其辯護人則以：針對被訴111年9月2日晚間有販毒情事，此部分僅有吳承展的單一指訴，沒有補強證據；又被告雖於111年9月3日晚間請尤瑞祥轉交物品，但被告與尤瑞祥均不知該物品內容物為何，僅係代替綽號「十三」之人向其友人取貨而代為交付，並無販賣第三級毒品之犯行等語為其辯護。

二、經查：車牌號碼000-0000號自小客車為被告所有，而該自小客車於111年9月2日23時18分至20分許，曾行經高雄市三民區復興一路（北向南）行駛至大港街迴轉，再至鐵道二街右轉鐵新一街至媽祖廟前等情，此有車牌號碼000-0000號自小客車之車籍資料、該車於上開111年9月2日之行車途徑監視器畫面截圖在卷可憑（見本院卷第171頁、警一卷第66至70頁）；尤瑞祥於111年9月3日19時15分前往承攜商旅，交付1袋物品予櫃臺人員，並向櫃臺人員表示轉交予A674號房之住客，且收取吳承展所寄放櫃臺之現金5,000元等情，此為被告所不爭執，復有尤瑞祥、證人林昕諭之證述在卷可佐（見偵二卷第32至33頁、本院卷第205至209頁），及111年9月3日承攜旅館內、外之監視器影像擷圖及現場照片等在卷可稽（警一卷第25至31頁）；又吳承展於111年9月6日凌晨從防疫旅館內隔離完畢後，至高雄市○○區○○○路000號之前金分駐所採尿送驗，驗出確有愷他命代謝物之陽性反應，此有吳承展之尿液採證同意書、尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（見警一卷第54至57頁）及正修科技大學超微量研究科技中心111年9月28日尿液檢驗報告在卷可憑(報告編號R00-0000-000，見警一卷第58頁），此部分事實，應堪認定。　　　

三、關於事實一、㈡部分：

　㈠被告於偵查中坦承有拿東西委由尤瑞祥至承攜商旅交予吳承展等情（見偵緝一卷第86頁），核與證人尤瑞祥於警詢中證稱：當日我跟被告都在外婆家，我剛好要外出，因此被告就請我幫他把塑膠袋內的東西送到承攜商旅給他朋友，我到達承攜商旅後，有打Facetime給被告，被告說他朋友有寄錢在櫃臺，請我向櫃臺人員收錢等語（警一卷第12至13頁），復於偵查中結證稱：被告於111年9月3日拿1包裝好物品且綁好的塑膠袋給我，要我拿去承攜商旅給他朋友，並且叫我收5,000元回來給他，我收錢回來後就拿給被告，我並不認識被告的朋友吳承展等語（偵二卷第31至33頁），徵之證人尤瑞祥於警詢、偵訊所述內容一致，而尤瑞祥係因與被告為表兄弟關係，始依照被告所託，幫忙至承攜商旅交付物品，尤瑞祥顯無特意另行為其所不相識之人即吳承展代取物品之理，可徵尤瑞祥前開所證，其拿至承攜商旅之物品，係被告所親自交付，堪以採信。

　㈡參諸證人吳承展於警詢及偵查中均證稱：我從柬埔寨回國後，直接搭乘防疫計程車南下高雄，並且在111年9月2日凌晨過後入住承攜商旅隔離。我於同年月3日17時30分許以微信跟綽號「戰鬥機」之男子購買愷他命跟毒品咖啡包，我請對方把愷他命放在口香糖的包裝袋內，再送到飯店給我，我會將5,000元寄放櫃臺轉交等語（警一卷第43至44頁、偵二卷第56頁），並提出其與微信綽號「戰鬥機」之交易對話紀錄在卷可佐（見警一卷第63至65頁）；另證人即承攜商旅之房務人員林昕諭於本院審理時亦證稱：當日有一名自稱「吳澤凱（音譯）」的人拿了一個塑膠袋裝有物品要交給A674號住客，並且要收取該住客寄放於櫃臺轉交的5、6000元，我們一直要求要看證件，但對方都不願意提供，由於防疫旅館不能帶菸，所以我們才檢查塑膠袋裡的物品，發現有拆封的口香糖，但裡面裝的卻不是口香糖，覺得很可疑，因此拍照下來通報警方等語（見本院卷第207至209頁），並有證人林昕諭當日拍攝口香糖包裝袋內之照片、111年9月3日承攜旅館內、外之監視器影像擷圖、現場照片在卷可佐（見警一卷第25至31頁、本院卷第219至220頁）。衡諸證人吳承展及林昕諭之證述內容具體且明確，勾稽吳承展所提出其與綽號「戰鬥機」之對話內容，吳承展要求綽號「戰鬥機」之人以「吳澤凱」名義將愷他命等物放入口香糖包裝袋內送至承攜商旅，除與證人林昕諭前開證述相符外，而綽號「戰鬥機」之人以微信軟體向吳承展反應承攜商旅之櫃臺人員當場要求核對送貨人之證件，並同時詢問吳承展的年紀，要求吳承展直接向櫃臺人員說明以利順利交付乙情，亦與尤瑞祥於承攜商旅交付物品之時間相符，益證尤瑞祥於承攜商旅交付物品時，同步以微信綽號「戰鬥機」向吳承展聯繫之人確為被告邱育謙無訛。足徵前開吳承展之證述實可憑採，被告以微信綽號「戰鬥機」向吳承展聯繫購毒事宜後，委由尤瑞祥攜帶至承攜商旅交付，並收取5,000元費用之事實，堪以認定。

㈢至被告雖辯稱送去承攜商旅的物品非其所有云云，惟被告於偵訊中先供稱：是吳承展請我表哥尤瑞祥去幫他找朋友拿東西送過去，我表哥沒有跟我說云云，經檢察官提示尤瑞祥之證述後，被告旋即改稱：可能是我去找吳承展的朋友先拿了，才交給我表哥送過去云云（見偵緝一卷第86頁），復於本院準備程序時又稱：送去承攜商旅的物品，是我請我表哥去吳承展指定的地方找他朋友拿的，我不知道拿東西的地點，也不知道跟誰拿的等語（見本院卷第72頁），可知被告供述前後已多有反覆，且與尤瑞祥證述情節不同，倘被告並無親自交付物品予尤瑞祥，尤瑞祥實無任何動機或需刻意另外誣陷被告與本次犯行有關，而被告又對於其親自交付予尤瑞祥送去承攜商旅之物品來源無法交代，足見被告前開辯詞，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。

四、關於事實一、㈠部分：

㈠證人吳承展於警詢中先針對111年9月3日購毒事宜，證稱：我看了警方提示的旅館監視器畫面後，我確定送東西來承攜商旅的男子不是微信暱稱「戰鬥機」的男子，因為我在111年9月2日從柬埔寨回國後，搭乘防疫計程車回高雄的路上，就有跟微信暱稱「戰鬥機」的男子表示要購買愷他命跟咖啡包，等我快到當日23時許，我跟微信暱稱「戰鬥機」談好以8,900元買3位小姐及10杯酒（按3公克愷他命及10包毒品咖啡包），當日我們是約在高雄市三民區鐵新一街媽祖廟門口進行「面交」，他是開著一台黑色小客車前來，所以我有親眼見過微信暱稱「戰鬥機」的男子，但我看旅館監視器的畫面並不是他等語（見警一卷第43、45頁），復有吳承展與微信暱稱「戰鬥機」之人之對話紀錄在卷可憑（見警一卷第62頁），足徵吳承展確實在111年9月2日22時31分許許有與微信暱稱「戰鬥機」之人談妥毒品交易之數量及種類。

　㈡而員警因吳承展前開證述內容，隨即調取面交地點（即高雄市三民區鐵新一街媽祖廟）附近道路監視器影像，進行交叉比對後，發現該時段果有一台車牌號碼000-0000號抵達上開面交地點，再經調取車牌號碼000-0000號之車籍資料，發現該車輛為被告所有，此有前引之車籍資料在卷可憑，嗣後再以犯罪嫌疑人紀錄表供吳承展指認，經吳承展明確指認本案被告，此指認程序亦有本院勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第311至315頁），衡以吳承展遭查獲時，充其量僅涉及施用第三級毒品，尚無刑責可言，而無供出毒品來源求為減刑寬典之必要，應足以排除證人有虛構事實故意攀誣被告的可能，佐以微信暱稱「戰鬥機」之人為被告，已經本院認定如前，是以前開吳承展之證述，已有其與被告即微信暱稱「戰鬥機」之人的對話紀錄及被告名下車牌號碼000-0000號自用小客車出現於案發時地之監視器翻拍照片可資補強，是被告確係於犯罪事實欄一㈠所示之時、地交付3公克愷他命及10包毒品咖啡包予吳承展，並向吳承展收取8,900元之價金之情，至為灼然。是辯護人以此部分僅有購毒者吳承展之指證，而無其他補強證據等語置辯，實難憑採。

五、販賣毒品罪，是以行為人主觀上有營利的意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，如果行為人主觀上並沒有營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。而販賣毒品是違法行為，非可公然為之，也沒有公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，並非可一概而論。所以販賣的利得，除販賣之價量俱臻明確外，實難察得真實的情況，但販賣者從價差或量差中牟利之方式雖有不同，但其意圖營利的販賣行為則沒有不同。又毒品量微價高，取得不易，政府為嚴格把關，凡販賣毒品者，如果沒有利益可圖，應無甘冒犯重罪的危險，平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利應是可以認定的。被告雖否認有販賣毒品之犯行，然其並非無償轉讓愷他命及毒品咖啡包予吳承展，已經本院認定如前。又愷他命係第三級毒品，且販賣第三級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者吳承展間欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險而販賣毒品之理，由此可認被告主觀上確實具有營利之意圖。

六、綜上，本案被告犯行堪以認定，至被告前揭所辯，要屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行業經證明，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（無證據證明被告2次為販賣而持有第三級毒品純質淨重已達5公克以上。單純持有第三級毒品不成立犯罪，故無持有被販賣所吸收，不另論罪之問題）。

二、被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應循正當管道獲取財富，且同為愷他命施用者，當知愷他命對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，卻仍為販賣第三級毒品愷他命之犯行，助長毒品之蔓延，足令施用者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，對於治安亦有負面影響，參以被告犯後否認犯行之態度，本應嚴懲，然考量被告各次販賣愷他命之數量及所得，各次之犯罪情節、動機、目的、所生之危害，暨被告之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（因涉及個人隱私，故不予揭露，見本院卷第341頁），分別量處如附表「主文」欄所示之刑，復考量被告所犯如附表所示之2罪均屬與毒品相關之犯罪，且各案相隔期間甚短，其間之犯罪態樣、手段及侵害法益均相類，責任非難重複之程度較高，以及數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減等原則，就被告如附表所示之2罪合併定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、被告就事實欄一㈠㈡販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包所得對價分別為8,900元、5,000元，業經本院認定如前，衡以被告否認犯行，難以知悉其販售第三級毒品愷他命之確切價格，且毒品並無固定之市值，隨市場之供需而有價格之變化，考量毒品咖啡包成分不明，價值難以與第三級毒品愷他命比擬，衡量上情對被告最有利估算其犯罪所得，以每包290元計算毒品咖啡包之價格後，因認被告販賣每公克第三級毒品愷他命之價格為2,000元【（8,900-2,900）/3＝2,000】，則被告於事實欄一㈠販賣3公克之第三級毒品愷他命，其犯罪所得應為6,000元；於事實欄一㈡販賣2公克之第三級毒品愷他命，其犯罪所得應為4,000元，均未能扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、至被告於本院審理時供稱其與證人吳承展聯繫乃使用iPhone品牌之行動電話等語（見本院卷第340頁），而被告販賣第3級毒品愷他命予證人吳承展之犯行，業經本院認定如前，其供本案販毒犯行所用之iPhone品牌行動電話1支，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，分別於其所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

 刑事第十六庭 審判長法　官詹尚晃

 　　　　 法官王雪君

 　　　　 法官施君蓉 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

書記官陳雅惠

附表：

　　　   

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。