臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,113,訴,33,20240328,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 趙家偉



選任辯護人 吳易修律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8756號、112年度偵字第8757號），本院判決如下：

主 文

趙家偉共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1至10所示之物，均沒收。

事 實

一、趙家偉明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得任意販賣及意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「法科」及通訊軟體Facetime帳號「qpqp90000000uod.com」、暱稱「Oooooo」等人共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品及販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「法科」透過微信以「飛機（圖樣）魔龍（圖樣）金鼠白眼（圖樣）美國人（圖樣）全新商品 好貨不等人 小姐降價中 趕快叫起來」之暗示販賣毒品之訊息聯繫購毒者，待「法科」與購毒者達成交易毒品之合意後，再由「Oooooo」指示趙家偉前往約定地點交付毒品並收受購毒款項，以獲取每日報酬（俗稱「小蜜蜂」），趙家偉則將擬販賣予不特定人之含有上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共151包放置於車號0000-00號自小客車副駕駛座之袋子內以伺機販賣營利。

嗣於民國112年2月21日8時34分許，員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂喬裝為購毒者與「法科」攀談，雙方約定以新臺幣（下同）3,600元之價格買受2公克之愷他命，復約妥於該日上午在高雄市○○區○○街000號前進行交易。

趙家偉於接獲「Oooooo」指示後，即於同日10時許駕駛上開車輛抵達靠近上址之和德街125號前，並與喬裝買家之員警接洽，復於交付愷他命及收受購毒款項之際，經員警表明身分，當場逮捕而未遂，並由員警實施附帶搜索，扣得如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告趙家偉表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院卷第58頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告趙家偉於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第17頁、本院卷第101頁），並有微信暱稱「法科」與員警之對話譯文及對話截圖等在卷可稽（見警一卷第43-50頁），而扣案之如附表編號8所示之愷他命1包、如附表編號1至7所示之毒品咖啡包共151包，經送高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出愷他命；

4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等情，有高雄市立凱旋醫院112年8月15日高市凱醫驗字第79658號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年5月17日刑鑑字第1120065488號鑑定書2份附卷可參（見偵一卷第45-48、99頁）。

足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、本案被告確有為販賣第三級毒品未遂之行為，已如前述，參以被告於本院審理時自承：當初應徵時說好一天報酬7000元，後來變成一單200元等語（見本院卷第101頁），自堪信被告販賣第三級毒品時，有從中賺取價差或量差以牟利之意圖。

三、按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參酌）。

次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查：被告與通訊軟體微信暱稱「法科」及通訊軟體Facetime帳號「qpqp90000000uod.com」、暱稱「Oooooo」，共同於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「法科」透過微信與員警談妥毒品交易細節後，再由「Oooooo」指示被告前往約定地點交付毒品並收受購毒款項等情，有微信暱稱「法科」與員警之對話譯文及對話截圖等在卷可稽（見警一卷第43-50頁），足認被告原本即具有意圖營利販賣第三級毒品之犯意，並由「法科」與佯裝購毒之員警商議毒品交易之數量、價格。

是被告已著手於實施販賣甲基安非他命行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂，亦堪認定。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號1至7部分）、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪（附表編號8部分）。

被告持有附表一編號1至9扣案毒品之目的，即在伺機販售，各行為間均係本於單一犯罪目的，有不可分割之事理上關聯性，有想像競合之裁判上一罪關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

公訴意旨雖認意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號1至7部分）與販賣第三級毒品未遂罪間應分論併罰，惟參以被告於警詢時稱：毒品都是總機的，交易的毒品是總機交給晚班，晚班的再轉交給我，我是在20日晚上9時許開車到林園區鳳林一路184巷內，晚班的跟我說把毒品放在黑色袋子內，黑色袋子放在林園區鳳林一路184巷內，我去拿完就走了等語（見警一卷第11、13頁）；

於偵訊時稱：毒品咖啡包也是跟總機拿的，要拿去賣的等語（見偵一卷第16頁）；

於本院審理時稱：總機是給我包好的毒品，有愷他命和咖啡包，扣案的咖啡包都是前一天總機給我的，我再依總機的指示去交付等語（見本院卷第95頁），可認被告係於同一時間，自「總機」（即Facetime暱稱「Oooooo」之人，見警一卷第13頁）處同時取得並持有上揭毒品，卷內復無其他證據證明被告係基於不同犯意而持有附表一編號8至9所示之愷他命及附表一編號1至7所示之毒品咖啡包，是公訴意旨認應分論併罰，尚有誤會。

被告許志偉與微信暱稱「法科」、Facetime暱稱「Oooooo」，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、被告雖已著手事實欄所示販賣第三級毒品行為，惟未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。

而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；

至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。

查被告所犯上開販賣毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。

又第三級毒品愷他命於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾週知之事，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，不僅有違人民法律感情，更不符合禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，本院因而認就被告上開犯行，並無辯護人所指得以適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

五、被告就本案犯行，有前述2項減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第三級毒品愷他命未遂、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；

惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可；

又本案幸經員警於執行勤務之際即時查獲，未生販賣既遂之結果；

兼衡被告與喬裝買家之員警約定交易之愷他命之數量、金額尚非甚鉅；

扣案之毒品咖啡包數量非少等情狀；

暨被告之犯罪動機、目的、手段及被告於本院審理時自陳之智識程度、經濟、家庭生活狀況（見本院卷第102頁）及無被判處有期徒刑之前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、至辯護人請求為緩刑宣告部分，按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之具體情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項。

本院考量本案係交易時為警查獲，因此被告雖有上開減刑事由，但仍與中止犯行及主動向警坦承犯案之情形有所區別，何況本案又係利用網路對不特定之人販毒，且非僅扣得零星1、2包毒品，是本案殊無暫不執行其刑為適當之可言。

肆、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至9所示含第三級毒品之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命，均屬違禁物（其中如附表編號9所示之第三級毒品愷他命，被告於本院審理時稱亦係「總機」交付用來交易使用，可認係本次販賣未遂所餘之物，應於該次行為項下宣告沒收），不問屬於犯罪行為人與否，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

送驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表編號10所示手機1支，為被告所有，係供本次犯罪與「總機」聯絡所用之工具（見本院卷第95頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢被告供稱尚未取得報酬，卷內復無證據證明被告實際獲有不法利益，則因無證據證明被告實際上獲取不法所得，自無從宣告沒收犯罪所得。

㈣至其餘扣案物經被告否認供本案犯罪使用，復無證據證明該扣案物與本案販賣毒品犯行具關聯性，故不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮偵查起訴，檢察官范文欽到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 林怡秀

附表：
編號 扣案物品名稱 數量 鑑驗結果/備註 沒收與否 1 （彩色惡魔圖示）毒品咖啡包 2包 均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分 依刑法第38條第1項規定宣告沒收 2 （魔龍圖示） 毒品咖啡包 21包 3 （黃色包裝） 毒品咖啡包 4包 4 （W圖示） 毒品咖啡包 1包 5 （黑色包裝） 毒品咖啡包 11包 6 （白色包裝） 毒品咖啡包 22包 7 （美國人包裝） 毒品咖啡包 90包 8 愷他命（交易） 1包 檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分 依刑法第38條第1項規定宣告沒收 9 愷他命 1包 10 iphone6手機 1支 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 11 iphone11手機 1支 不予沒收
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。