臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,96,訴,3400,20081128,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第3400號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
樓
（現於臺灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 陳惠美律師
被 告 甲○○
選任辯護人 曾慶雲律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3575號、第3667號），經臺灣屏東地方法院判決移送本院審理，判決如下：

主 文

丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，附表二編號3 所示之甲基安非他命暨包裝袋均沒收銷燬，附表二編號8 所示行動電話壹支沒收，與甲○○販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，附表二編號1 、2 所示之海洛因暨包裝袋均沒收銷燬，附表二編號4 、5 、6 、7 、8 所示之物均沒收，與丁○○販賣第一級毒品所得新臺幣伍拾萬玖仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，附表二編號3 所示之甲基安非他命暨包裝袋均沒收銷燬，附表二編號8所示行動電話壹支沒收，與丁○○販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾伍年，附表二編號1 、2 、3 所示之海洛因及甲基安非他命暨包裝袋均沒收銷燬，附表二編號4 、5 、6 、7 、8 所示之物均沒收，與丁○○販賣第一、二級毒品所得新臺幣伍拾貳萬壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○（綽號「嫂子」）與丁○○（販賣第一級毒品部分，經法院判處無期徒刑確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣或持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國94年11月2 日起至95年1 月11日止，以丁○○所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，並由甲○○負責接聽電話聯絡販賣毒品事宜，於與買主約定海洛因之交易事項後，由甲○○搭載丁○○一同前往，連續在高雄縣鳳山市○○路、五甲高速公路涵洞等處，將海洛因售予綽號「岡山」、「少年」、「大胖」之成年人，並由丁○○負責交付毒品及收取買賣價金（其交易對象、時間、地點、數量及金額詳如附表一所示）。

嗣於95年1 月11日，甲○○接獲乙○○之電話，約定以23萬元向丁○○購買海洛因，丁○○即將海洛因2 包，先裝於其所有之大衛杜夫煙盒內，再交由甲○○駕駛非其所有之車牌號碼HO－9312號自用小客車依約前往高雄縣鳳山市○○路與新富路路口，欲交付給乙○○，惟於尚未交付毒品時，即為警查獲，並扣得丁○○所有如附表二編號1 所示之第一級毒品海洛因2 包（驗後合計淨重37.48 公克）及供販賣海洛因所用之大衛杜夫菸盒1 個、供販賣海洛因及甲基安非他命（詳後述）聯絡所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）；

並經甲○○同意，至其與丁○○共同居住之高雄縣鳳山市○○路136 號8 樓住處搜索，扣得丁○○所有如附表二編號2 所示之第一級毒品海洛因11包（驗後合計淨重55 .22 公 克）、分裝販賣毒品所用之剪刀1 把、塑膠吸管1 支及供販賣海洛因預備用之夾鏈袋890 個等物。

二、甲○○與丁○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟共同意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以丁○○所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，並由甲○○負責接聽電話聯絡販賣毒品事宜，於94年6月24日22時11分，乙○○以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡後，約定由乙○○以1 萬2000元之價格向丁○○購買半兩之甲基安非他命，由甲○○載丁○○至高雄縣鳳山市○○路上之「小北百貨」前，由甲○○將半兩之甲基安非他命交付乙○○，並由乙○○交付1 萬2000元與甲○○。

經警於95年1 月11 日 在高雄縣鳳山市○○路與新富路路口查獲甲○○後，並扣得丁○○所有供販賣海洛因（詳前述）及甲基安非他命聯絡所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）；

經甲○○同意，至其與丁○○共同居住之高雄縣鳳山市○○路136 號8 樓住處搜索，扣得如附表二編號3 所示之甲基安非他命3 包（驗後合計淨重5.441 公克）。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力之認定：

一、證人乙○○、被告丁○○、甲○○於警詢中之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

經查，證人乙○○及被告丁○○、甲○○於本院審理中以證人身分具結時之證述，與其等於警詢中所為之陳述，其中證人乙○○就其是否認識被告甲○○一節，於本院中證述不認識，與於警詢中陳述其認識被告甲○○不符，又就其向被告丁○○購買甲基安非他命之過程一節，於本院證述已忘記，與於警詢中陳述其購買甲基安非他命之時、地、數量、金額等情不符；

又被告丁○○就其有無與被告甲○○將海洛因賣與乙○○一節，於本院中證述沒有，與其於警詢中陳述有叫被告甲○○將海洛因賣給乙○○等情不符；

又被告甲○○就94年11月20日於接獲綽號「少年」成年人欲購買甲基安非他命之電話後，丁○○有無出門一節，於本院證述不知道丁○○有無出門，與其於警詢中陳述有載丁○○至「少年」處，由丁○○下車等情不符，衡以證人乙○○、被告丁○○、甲○○於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，又本案亦查無證人乙○○及被告丁○○、甲○○於上開警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人乙○○及被告丁○○、甲○○此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2 之規定，得為證據。

二、證人乙○○及被告甲○○於偵查中之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本案證人乙○○及被告甲○○於偵查中，曾以證人身分具結而為陳述，被告丁○○及其選任辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，從而證人乙○○及被告甲○○在偵查中之陳述，自得為證據。

三、關於法務部調查局95年3 月9 日調科壹字第240004063 號鑑定通知書、95年3 月9 日調科壹字第240004065 號鑑定通知書各1 份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告部分3份，應有證據能力：按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定。」

、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」

刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

本案檢察官將扣案海洛因逕送法務部調查局鑑定及本院將扣案之甲基安非他命送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，其鑑定結果之法務部調查局95年3 月9 日調科壹字第240004063 號鑑定通知書、95年3月9 日調科壹字第240004065 號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 份，依前揭法律規定，自得作為證據。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之被告丁○○、甲○○所共同持用門號0000000000號行動電話及證人乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，固係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告、檢察官於本院審判期日同意可作為證據使用（院卷第39、67、110 頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

五、按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。

而所謂被告所在地，乃指被告起訴當時所在之地而言，至其所在之原因，係出於任意抑或由於強制，在所不問，此有司法院24年院字第1247號、37年院解字第3825號解釋意旨可資參照。

依臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第592 號偵查卷所示資料，被告丁○○、甲○○於被查獲後經警移送該署，其所在地在屏東，於聲請羈押時臺灣屏東地方法院自有管轄權，且經該院准予將被告丁○○、甲○○羈押。

雖檢察官向臺灣屏東地方法院起訴本案前，已先將被告丁○○、甲○○釋放，於起訴後臺灣屏東地方法院以該院非被告現時所在地為由，將本案移送本院審理，惟此不影響臺灣屏東地方法院於檢察官聲請羈押時對於被告丁○○、甲○○應有管轄權之認定。

被告丁○○、甲○○之辯護人主張臺灣屏東地方法院對於被告二人所涉本案犯罪事實無管轄權，該院對被告二人所為之羈押屬係違法，故被告二人於羈押期間所為之自白，應無證據能力，自非可採。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、關於上揭犯罪事實一之犯行訊據被告甲○○否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：與買主之電話，都是丁○○要求其幫忙接聽，其不了解毒品，並無販賣毒品之犯意，且對於交付乙○○之菸盒內裝有海洛因一節，並不知情。

經查：

(一)門號0000000000號行動電話係丁○○所有，並由其與被告甲○○共同使用，業經被告甲○○承坦在卷（警二卷第7 頁、95年度偵字第592 號卷第20頁），而經檢察官依法對門號0000000000號行動電話核發通訊監察書（監察期間自94年10月6 日起至95年1 月27日止），得知於附表一所示時間，確有綽號「岡山」、「少年」及「大胖」分別以門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號行動電話撥打前開行動電話，向被告甲○○及丁○○購買海洛因，此有通訊監察書（95年度偵字第592 號卷第69至81頁）及通訊監察譯文可參（95年度偵字第592 號卷第38至46頁、100 至106 頁）。

又於附表一所示時間、地點，由被告甲○○負責接聽電話，由丁○○販賣海洛因與綽號「岡山」、「大胖」、「少年」等成年人，及於95年1 月11日，丁○○將販賣與乙○○之海洛因裝於大衛杜夫煙盒內，由被告甲○○駕駛HO－9312號自小客車，攜帶毒品前往約定之高雄縣鳳山市○○路與新富路口等節，除經證人即共犯丁○○於警詢中坦承上開監察譯文內容，即係請被告甲○○接聽電話，並於電話中由被告甲○○與綽號「岡山」、「少年」及「大胖」商議毒品交易（屏偵一影卷第122 至125 頁），於本院審理中亦證述：於交易毒品時有請被告甲○○接聽買家打來購買毒品的電話，於電話中由甲○○與買家確認毒品之數量及金額，其有賣海洛因給附表一所示之綽號「岡山」、「少年」及「大胖」之人等語明確外（院卷第136 、137 頁），並經於警詢、偵查中撥放或提示門號0000000000號行動電話之下列監察錄音或譯文與被告甲○○後，經被告甲○○、丁○○於警詢、偵查及丁○○於另案審理中，分別供述如下：１、於94年11月2 日19時4 分21秒，被告甲○○（通話時簡稱甲）以上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號「岡山」之成年人（通話時簡稱乙）有下列對話：「乙：沒二錢可以先用一錢給我嗎？」、「甲：現在就沒有。」

、「乙：我們已經下去到半路在高速高路塞車。」

、「甲：你是要一還是二，你有確定要拿嗎？」、「乙：有確定阿要二，都到半路了，在高速公路塞車。」

、「甲：好我幫你問。

」（屏偵一影卷第56頁），並經被告甲○○於警詢、偵查中坦承：上開監察譯文係綽號「岡山」打電話來要跟丁○○買2 錢海洛因，我轉訴給丁○○後，由我開車載丁○○一起到高雄縣鳳山市○○路，由丁○○交2 錢的海洛因給「岡山」，並由丁○○收錢等語（95年度偵字第592 號卷第143 、187 頁）。

且丁○○於另案本院94年度重訴字第88號審理中供述：於94年11月2 日有以4 萬元之價格販賣2 錢之海洛因與「岡山」等語明確（94年度重訴字第88號第220 頁），足見94年11月2 日經被告甲○○與「岡山」在電話中商定後，由被告甲○○搭載丁○○至高雄縣鳳山市○○路某處，由丁○○交付2 錢之海洛因與「岡山」，並由「岡山」交付4 萬元與丁○○而完成交易甚明（即附表一編號1 部分）。

２、於94年11月16日上午09時43分7 秒，被告甲○○（通話時簡稱甲）以上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號「岡山」之成年人（通話時簡稱乙）有下列對話：「乙：嫂子那個『三用』啦。」

、「甲：好阿。」

、「乙：好。」

（屏偵一影卷第58頁），並經被告甲○○於偵查中坦承：「三用」是指3 錢的海洛因，當天有交海洛因3 錢給「岡山仔」，由丁○○負責收錢等語（95年度偵字第592 號卷第188 頁）；

又證人丁○○於偵查中證述：當天我叫被告甲○○載我去高雄縣鳳山市○○路，交3 錢之海洛因給「岡山」，錢是我收得，約6 萬元（屏偵一影卷第133 頁），並於另案案理中供稱：於94年11月16日上午以6 萬元之價格販賣3錢之海洛因與「岡山」等語明確（本院94年度重訴字第88號卷第220 頁），足見94年11月16日上午經被告甲○○與「岡山」在電話中商定後，由被告甲○○搭載丁○○至高雄縣鳳山市○○路某處，由丁○○交付3 錢之海洛因與「岡山」，並由「岡山」交付6 萬元與丁○○而完成交易甚明（即附表一編號2 部分）。

３、於94年11月16日晚上20時02分33秒，被告甲○○（通話時簡稱甲）以上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號「岡山」之成年人（通話時簡稱乙）有下列對話：「乙：嫂子別人問『整領的』有嗎？」、「甲：『整領的有阿。』

、「乙：『一領』多少？」、「甲：『一領』我就拿22多了」、「乙：那你要給我多少」、「甲：『整領的』我給別人26、27，給你我如果開太高你也沒利潤。」

、「乙：對阿。」

、「甲：不然就是23 好 了。」

、「乙：好，我問一下載跟你聯絡。」

，復於同日晚上21時21分37秒有下列對話：「乙：嫂子順便再用一個半錢半的。」

、「甲：好阿。

那這樣總共「三用」就對了。」

、「乙：對。

我一個人下去，已經到燕巢交流道了。」

、「甲：好。」

，後於同日晚上21時48分02秒有下列對話：「乙：你出來了嗎？」、「甲：我出來了再轉一個彎就到了，你車子停那邊人站過來這一邊。

」、「乙：好。」

，經被告甲○○於偵查中供述：「整領」是指1 兩，「半錢半」是指半錢的一半，所以是四分之一錢，當天我有向「岡山」說1 兩就是23萬元，是在94年11月16日晚上我開車載丁○○，由他交一兩又四分之一錢海洛因的貨等語（95年度偵字第592 號卷第188 頁），另證人丁○○於偵查中證述：該次交了一件的，又交了半錢半的，等於交一兩又半錢半，一件是23萬元，半錢半是7000元，是被告甲○○載我去高雄縣鳳山市○○路那裡，收錢及交貨都是我等語，又於另案審理中供述：於94年11月16日晚上以23萬7000元之價格販賣1 兩又四分之一錢之海洛因與「岡山」等語明確（本院94年度重訴字第88號第220 頁），足見於94年11月16日晚上經被告甲○○與「岡山」於電話中商定後，被告甲○○搭載丁○○至高雄縣鳳山市○○路某處，由丁○○交付1 兩又四分之一錢之海洛因與「岡山」，並由「岡山」交付23萬7000元與丁○○而完成交易甚明（即附表一編號3 部分）。

４、於94年11月24日21時1 分46秒，被告甲○○（通話時簡稱甲）以上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號「大胖」之成年人（通話時簡稱乙）有下列對話：「乙：嫂子我要小半」、「甲：小半是說跟你那天拿的一樣嗎？是半錢嗎？」、「乙：對。

我過去在打電話給你。」

、「甲：好。」

（屏偵一影卷第60頁），被告甲○○於警詢及偵查中供述：這是我與「大胖」的對話，通話內容是對方要向我拿半錢的海洛因，後來當天晚上我與丁○○騎機車一同至高雄縣鳳山市○○○○○路的涵洞，由丁○○交貨，錢是丁○○收的等語（95年度偵字第592 號卷第23、188 至189 頁）。

又丁○○於另案審理中供述：於94年11月24日以1 萬4000元之價格販賣半錢之海洛因與「大胖」等語明確（94年度重訴字第88號第220 頁），足見於94年11月24日經被告甲○○與「大胖」於電話中商定後，被告甲○○搭載丁○○至高雄縣五甲高速公路的涵洞，由丁○○交付1/2 錢之海洛因與「大胖」，並由「大胖」交付1 萬4000元與丁○○而完成交易甚明（即附表一編號4部 分）。

５、於94年12月6 日23時33分18秒，被告甲○○（通話時簡稱甲）以上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號「岡山」之成年人（通話時簡稱乙）有下列對話：「乙：嫂子有人要一領，但是要先拿半半做樣本。」

、「甲：好阿。」

、「乙：那我現在馬上下去。」

、「甲：你要下交流道之前提早10分鐘打電話給我，我人現在比較遠的地方。」

，於94年12月7 日0 時10分4 秒有下列對話：「乙：嫂子我要下交流道了。」

、「甲：好。」

（屏偵一影卷第60、61頁），被告甲○○於偵查中供述：這是與「岡山」的對話，「半半」是指四分之一錢海洛因，後來我有與丁○○一起過去在高雄縣鳳山市○○路那邊拿給「岡山」等語（95 年 度偵字第592 號卷第189 頁）。

丁○○於另案審理中供述：於94年12月7 日以7000元之價格販賣四分之一錢之海洛因與「岡山」等語明確（94年度重訴字第88號第220 頁），足見於94年12月7 日經被告甲○○與「岡山」於電話中商定後，被告甲○○搭載丁○○至高雄縣鳳山市○○路附近，由丁○○交付1/4 錢之海洛因與「岡山」，並由「岡山」交付7000元與丁○○而完成交易甚明（即附表一編號5 部分）。

６、於94年12月11日16時38分16秒，被告甲○○（通話時簡稱甲）以上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號「岡山」之成年人（通話時簡稱乙）有下列對話：「乙：嫂子我要半兩。」

、「甲：好，你要下來嗎？」、「乙：我到了再打電話給你。」

，又於同日16時39分13秒有下列對話：「乙：再多用半錢。」

、「甲：好。」

，後於同日23時40分15秒有下列對話：「乙：嫂子我到了。」

、「甲：好。」

（屏偵一影卷第61頁），被告甲○○於偵查中供述：這一次是當天晚上我開車載丁○○一同在高雄縣鳳山市○○路那邊，由丁○○交數量半兩又半錢的海洛因給「岡山」等語（95年度偵字第592 號卷第189 頁）。

又丁○○於另案審理中供述：於94年12月11日以11萬4000元之價格販賣半兩又半錢之海洛因與「岡山」等語明確（94年度重訴字第88號第220 頁），足見於94年12月11日經被告甲○○與「岡山」於電話中商定後，被告甲○○搭載丁○○至高雄縣鳳山市○○路附近，由丁○○交付1/2 兩又1/2 錢之海洛因與「岡山」，並由「岡山」交付11萬4000元與丁○○而完成交易甚明（即附表一編號6 部分）。

７、於94年12月24日9 時52分41秒，被告甲○○（通話時簡稱甲）以上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號「少年」之成年人（通話時簡稱乙）有下列對話：「乙：你有打電話給我嗎？」、「甲：有阿，我要問你要不要女的？」、「乙：好阿，我再十幾分鐘就到家了。」

、「甲：我等一下到了再打電話給你。」

（屏偵一影卷第62頁），被告甲○○於警詢及偵查中供述：這是丁○○叫我問「少年」要不要海洛因，我並與丁○○拿海洛因過去給他等語（95年度偵字第592 號卷第23至24頁、190 頁）。

又丁○○於另案審理中供述：於94年12月24日在高雄縣鳳山市○○路附近，以2 萬5000元之價格販賣1 錢之海洛因與「少年」等語明確（94年度重訴字第88號第219 、220 頁），足見於94年12 月24日經被告甲○○與「少年」於電話中商定後，被告甲○○搭載丁○○至高雄縣鳳山市○○路附近，由丁○○交付1 錢之海洛因與「少年」，並由「岡山」交付2 萬5000元與丁○○而完成交易甚明（即附表一編號7 部分）。

８、於94年12月28日14時34分32秒，被告甲○○（通話時簡稱甲）以上開門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號「岡山」之成年人（通話時簡稱乙）有下列對話：「乙：嫂子先向你拿1 萬2 。」

、「甲：好阿。」

，於同日17時33分19秒有下列對話：「甲：那個怎麼樣？」、「乙：那個不錯。」

、「甲：不錯了吧，這樣就好。」

（屏偵一影卷第62頁），被告甲○○偵查中供述：這是我與「岡山」講的電話，他要買半錢的海洛因，不知道後來是由丁○○載我去的還是由我載丁○○去的，交貨地點是在高雄縣鳳山市○○路等語（95年度偵字第592 號卷第190 頁）。

又丁○○於另案審理中供述：於94年12月28日以1 萬2000元之價格販賣半錢之海洛因與「岡山」等語明確（94年度重訴字第88號第220 頁），足見於94年12月28日經被告甲○○與「岡山」於電話中商定後，被告甲○○與丁○○一同至高雄縣鳳山市○○路附近，由丁○○交付1/2 錢之海洛因與「岡山」，並由「岡山」交付1 萬2000元與丁○○而完成交易甚明（即附表一編號8 部分）。

(二)又警察至丁○○與被告甲○○住處搜索查獲如附表一編號2所示之白色粉末11包，均含第一級毒品海洛因成分（驗後合計淨重55.22 公克），此有法務部調查局95年3 月9 日調科壹字第240004063 號鑑定通知書在卷可稽（本院94年度重訴字第88號卷二第289 頁）；

另有扣案丁○○所有用以分裝毒品販賣所用之夾鏈袋890 個、剪刀1 把、塑膠吸管1 支等物可佐。

至證人丁○○於本院為前開證述後，改稱上開販賣毒品給綽號「岡山」、「少年」及「大胖」之人及95年11月1日販賣毒品與乙○○，均係由其自己交貨，與上開證述不符，顯有可疑，亦與95年11月1 日由警於交易於當場僅查獲甲○○一人之事實不合，應屬迴護被告甲○○之詞而非可採。

故被告甲○○有於附表一所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行明確。

(三)被告甲○○於偵查中自承：「95年1 月11日晚上6 點半時，當時他（丁○○）在新富路136 號8 樓拿1 個大衛杜夫之香菸盒給我，並要我去鳳山市○○路與南京路路口交與乙○○，我駕車號HO－9312號小客車，約7 點多到達約定地點，我到時警方已經在那裡」等語（屏偵一影卷第31頁），核與證人即向丁○○購買海洛因之乙○○於警詢證稱：「（問：警方人員現場撥放0000000000甲○○持用行動電話錄音帶1 卷，監察時段為95年1 月11日17時17分係與何人對話？內容為何？是否與警方人員所製作通訊監察譯文內容相符？）我與甲○○（嫂子）在對話，是我們約在南京路與新富路路口的檳榔攤交易1 兩的海洛因，甲○○並告訴我價錢為23萬元，也就是甲○○被警方查獲那天」、「我知道毒品都是丁○○叫甲○○運送，因為丁○○有案在身會害怕」等語（屏偵一影卷第110 頁），且於本院審理中證述：於95年1 月間有打丁○○之手機，由一位叫「嫂子」（即被告甲○○）之女性接聽，約定向丁○○購買1 兩之海洛因，價格約二十幾萬元，於鳳山市○○路交貨，但當日我並沒有拿到海洛因等語（本院卷第112 、113 頁），又共犯丁○○於另案審理中供述：於95年1 月11日有以23萬元之價格販賣1 兩之海洛因給乙○○等語（94年度重訴字第88號卷第219 頁），於本院審理時證述：當天乙○○打電話來，被告甲○○接聽後告訴我，我因為腳痛，故要被告甲○○跑這趟，我是將海洛因裝在香菸盒，告訴被告甲○○將香菸盒交給乙○○等語明確（院卷第134 頁）。

而當次查獲裝在大衛杜夫煙盒內之白色粉末2包，送驗後亦均含第一級毒品海洛因成分（驗後合計淨重37.48 公克，純質淨重13.41 公克，空包裝合計重1.73公克），此有法務部調查局95年3 月9 日調科壹字第240004065 號鑑定通知書可按（本院94年度重訴字第88號卷二第288 頁），足見95年1 月11日丁○○確實將要販賣與乙○○之毒品交由被告甲○○前往約定地點交付乙○○，而於交付前即為警查獲，此部分販賣毒品未遂之犯行亦堪予認定。

(四)依上開監察譯文內容，可見被告甲○○得以「三用」、「整領的」、「一領」、「半錢半」、「小半」、「半錢」、「女的」等術語，與綽號「岡山」、「少年」、「大胖」對答如流，而被告甲○○坦承該用語均係有關海洛因之用語（95年度偵字第592 號卷第22、23頁），可見被告甲○○對於海洛因之數量、計價方法、販售之價格、交貨地點等細節，能與通話對象詳細議定；

且證人乙○○於本院證述：我向綽號「嫂子」之被告甲○○購買海洛因或甲基安非他命時，電話中都是用代號來稱呼一、二級毒品，對方接聽的被告甲○○，聽到我所述的代號，也知道我所要購買的毒品種類，且被告甲○○騎車或開車搭載丁○○交付海洛因或安非他命時，都會隱藏在香煙盒中交給我，於毒品及價金交付完畢後，雙方都會迅速離開現場等語（院卷第118 頁），堪見被告甲○○對於其於電話中與證人乙○○及綽號「岡山」、「少年」、「大胖」以上開術語所談論者，皆係海洛因之買賣，應知之甚詳。

且被告甲○○與丁○○相處時間至95年1 月11日遭查獲時已約2 年，而丁○○因腿病，須由被告甲○○載其送交海洛因，於送交時須將海洛因放入香菸盒內加以遮掩等情，業經證人乙○○於本院（院卷第118 頁）、共犯丁○○於偵查中（屏偵一影卷第130 頁）及本院（院卷第134 頁）分別供證明確，足見被告甲○○對於載運丁○○或自己送交與買主之物，係毒品海洛因一情，自屬明知。

至證人丁○○於本院證述被告甲○○不知所送交係海洛因，應屬迴護之詞，而非可信。

被告甲○○辯稱其於通話內容中與乙○○、綽號「岡山」、「少年」、「大胖」所談內容，均係丁○○在旁指示其應答，其不知通話內容為何，亦不知載送丁○○係去交易毒品，且不知所送交乙○○者係海洛因，均非可採。

二、關於上揭犯罪事實二之犯行訊據被告丁○○、甲○○均矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，被告丁○○辯稱：其販賣與乙○○之毒品僅有海洛因，並無甲基安非他命；

被告甲○○辯稱：電話都是丁○○要求其接聽，其不了解通話之內容。

經查：

(一)依通訊監察內容，可見於94年6 月24日22時11分55秒乙○○（於通話中簡稱甲）以門號0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之被告甲○○ (於通話中簡稱乙)有下列之通話：「甲：嫂子現在叫工作會不會太晚？」、「乙：不會。」

、「甲：我要『男生』一半。」

、「乙：2 萬4 一半嗎？」、「甲：對。」

（95年度偵字第592 號卷第102 頁）。

而證人乙○○於警詢中證述：（上開監察內容）係我與甲○○（嫂子）在對話，我跟她拿「半兩」的甲基安非他命，甲○○告訴我要2 萬4 的一半1 萬2000元，並互相約在高雄縣鳳山市○○路上小北百貨見面交易等語（屏偵一影卷第109 頁）；

於偵查中證述：（上開監察內容）是我跟被告甲○○拿半兩的甲基安非他命，「男生」是指甲基安非他命，半兩是1 萬2000元，是被告甲○○開車過來交貨的，我有將錢給被告甲○○等語（95年度偵字第592 號卷第116 頁），復於本院證述該次交易確實有取得半兩之甲基安非他命等語（院卷第115 頁）。

被告甲○○於偵查中亦證述有販賣價值1 萬2000元之甲基安非他命與乙○○，由其開車載被告丁○○一同前往高雄縣鳳山市○○路交易（95年度偵字第592 號卷第190 頁），並於本院承坦該次交易中所稱之「男生」係甲基安非他命明確（院卷第139 、172 頁）。

足見於94年6月24日乙○○與被告甲○○上開電話通話後，約定由乙○○以1 萬2000元之價格購買半兩之甲基安非他命，在高雄縣鳳山市○○路上之「小北百貨」前，由甲○○將半兩之甲基安非他命交付乙○○，並由乙○○交付1 萬2000元與甲○○。

又就上開交易地點一節，證人乙○○於95年2 月23日警詢先稱於高雄縣鳳山市○○路上之「小北百貨」，後於偵查中改稱高雄市○○路國際商工旁之加油站，於本院中則證述就交付之地點，因時間久其已搞混，應以警詢時因距查獲時較近，印象較清楚，所陳述之地點較正確，參以被告甲○○亦自承交易之地點在高雄縣鳳山市○○路上（95年度偵字第592號卷第190 頁），故交易地點應為高雄縣鳳山市○○路上之「小北百貨」，起訴書記載為高雄市○○路國際商工旁之加油站，容有誤認，附此敘明。

(二)被告丁○○不否認於94年6 月24日由被告甲○○接聽乙○○之電話，其後約定在高雄縣鳳山市○○路上小北百貨前，交付毒品及價金，僅辯稱該次交付之毒品為海洛因，非甲基安非他命（院卷第139 頁），可見被告丁○○對於94年6 月24日與乙○○間之毒品交易確實知悉並有參與；

且被告丁○○於本院證述：我讓被告甲○○幫我接聽有關買家打來購買毒品之電話，被告甲○○在電話中與買家確認（毒品）數量及金額時，我都有在旁邊（院卷第136 頁），可見被告甲○○接聽乙○○上開購買甲基安非他命之電話，係依被告丁○○之指示而接聽，被告丁○○亦在旁知悉乙○○所購買毒品之細節；

參以被告丁○○與甲○○自92、93年起同居，經被告丁○○於本院證述在卷（院卷第138 頁），且被告丁○○於92年11月18日因案保具停止羈押出所後，至94年6 月30日因案再遭羈押前之期間，並無遭監押之紀錄，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷，可見於94年6 月24日時，被告丁○○並無在監在押，且與被告甲○○同居中，而被告甲○○與被告丁○○為長期同居之男女朋友，情同夫妻，無誣陷被告丁○○之虞，基此被告甲○○供述94年6 月24日由其開車載被告丁○○一同前往高雄縣鳳山市○○路之「小北百貨」與乙○○交易毒品，應屬可信，又被告甲○○所述交易情節與證人乙○○所述，互核相符，是被告丁○○對於94年6 月24日與乙○○間之毒品交易確實知悉，並由被告甲○○搭載其一同至高雄縣鳳山市○○路之「小北百貨」與乙○○交易毒品，由甲○○將半兩之甲基安非他命交付乙○○，並由乙○○交付1 萬2000元與甲○○，應堪認定。

(三)又警察至被告丁○○與被告甲○○住處搜索查獲如附表一編號3 所示之晶體3 包，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗後合計淨重5.441 公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙在卷可稽（院卷第47至49頁），可見被告丁○○、甲○○確實持有甲基安非他命之毒品。

被告丁○○辯稱甲○○於接聽電話時，對於毒品代號並不清楚，上開監察內容所謂「男生」係指塊狀之海洛因，惟證人乙○○於本院證述「女生」係指海洛因，「男生」係指甲基安非他命（院卷第117 頁），而被告甲○○於偵查中及本院均坦承「查甫（男生）」係指甲基安非他命（95年度偵字第592 號卷第188 頁、院卷第172 頁），核與上開監察內容中「男」、「女」不同之用語相符，且依其交易之毒品數量為半兩，價格為1 萬2000元，與上開監察內容所示半兩海洛因之價格為11萬元差距甚大，可見該「男生」應非指海洛因，故被告丁○○上開辯解，應非可採，於94年6 月24日被告丁○○、甲○○販賣與乙○○之毒品，應為甲基安非他命。

(四)又被告甲○○就乙○○於電話中所稱「男生」之代號，即可知悉係指甲基安非他命，參以前開被告甲○○與乙○○之監察內容，當乙○○提及購買甲基安非他命半兩時，被告甲○○即對應以「2 萬4 一半」，而未對應以海洛因之價格，顯見被告甲○○熟知毒品價格，且確知所談論者為甲基安非他命之買賣，被告甲○○辯稱不了解毒品，且不知其為毒品交易，應非可採。

三、再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告甲○○上開出售第一級毒品海洛因及被告丁○○、甲○○上開出售第二級毒品甲基安非他命與乙○○等交易對象之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。

四、被告甲○○既有替丁○○接聽電話聯絡買賣毒品事宜，並代為運送毒品或載送丁○○前往交易毒品，且對其販賣毒品之內容均已知悉，其已參與販賣毒品構成要件之行為，而非幫助之行為自明，被告甲○○之辯護人主張被告甲○○所為僅為幫助行為，而非共同正犯，應非可採。

綜上，被告二人上開所辯無非卸責之詞，應非可採，本案丁○○與被告甲○○共同於如附表一所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因既遂及上開販賣第一級毒品海洛因與乙○○未遂之犯行，暨被告丁○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之上開犯行，事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、新舊法比較按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。

依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

經查：

(一)另關於共同正犯部分，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。

經比較新舊法後，因本案無論適用新法或舊法，被告丁○○、甲○○均構成共同正犯，仍應適用修正前刑法第28條之規定，為共同正犯之論處。

(二)多數有期徒刑，定其應執行之刑之部分：被告行為後，刑法第51條第5款業已修正施行；

就宣告多數有期徒刑而定其應執行之刑之上限，由修正前之「不得逾20年」，提高為「不得逾30年」。

比較新舊法結果，應以舊法有利於被告。

(三)被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，此一刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。

依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）。

故本案應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。

(四)刑法第64條第2項、第65條第2項修正為：死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，均較舊法所定，死刑減輕者為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑；

無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑，不利於被告，以被告行為時法對被告有利，應適用行為時法。

(五)經綜合比較結果，修正後刑法對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用行為時法即修正前之刑法處斷之。

二、核被告甲○○犯罪事實一所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（於95年1 月11日販賣海洛因給乙○○未遂部分）；

被告丁○○、甲○○犯罪事實二所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告甲○○與被告丁○○間就犯罪事實一、二之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告甲○○、丁○○為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以販賣第一級毒品既遂一罪，應依法加重其罰金部分之法定刑；

至法定刑度為死刑、無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重其刑。

被告甲○○所犯連續販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。

再被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪，固屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念被告甲○○係聽從男友丁○○之要求而接聽販賣電話，並因丁○○腿部罹患蜂窩性組織炎而不良於行，遂由被告甲○○搭載丁○○去交易毒品，所涉情節較輕，若處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品罪減輕其刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑）。

爰審酌被告二人明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一、二級毒品海洛因，故其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，且被告丁○○犯後否認販賣第二級毒品犯行，被告甲○○否認販賣第一、二級毒品犯行，態度不佳，並量及被告甲○○本身並無施用毒品之惡習，此經被告丁○○證述在卷，顯因與有毒品前案之被告丁○○交往後，始接觸毒品，所參與之情節較積極販入毒品以出售獲利之被告丁○○為輕，並參酌被告二人販賣之次數、數量及獲利等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行之刑。

三、扣案如附表二編號1 、2 、3 所示之海洛因及甲基安非他命，係查獲之毒品，且其包裝均因包覆第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之。

附表二編號4 、5 、6 、7 、8所示之物，均為被告丁○○所有，復分係供販賣海洛因所用或預備之物（如附表備註欄所示），業經其陳明在卷，又沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，而共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖屬丁○○所有上開之物，應依同條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定，亦於被告甲○○所處主刑之後，併為沒收之諭知。

附表編號8 所示之行動電話1 支（含SIM 卡），為被告丁○○所有，復係供販賣甲基安非他命聯絡所用之物，應依同條例第19條第1項及共犯責任共同之原則，分別於被告丁○○及被告甲○○所處主刑之後，併為沒收之諭知。

被告甲○○如附表一販賣海洛因所得合計50萬9000元，雖均未扣案，然不能證明業已滅失，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收（此部分應與丁○○連帶沒收）；

另被告丁○○、甲○○共同販賣甲基安非他命所得合計1 萬2000元，雖均未扣案，然不能證明業已滅失，應依同條例第19條第1項規定宣告被告二人連帶沒收，如上開販賣毒品所得全部或一部不能沒收時，應以其等財產抵償之。

扣案被告丁○○之現金85萬元、帳冊1 本、郵政儲金金融卡1 張、高雄二信金融卡1 張、高雄銀行晶片金融卡1 張、大眾銀行現金卡1 張，並非販賣第一、二級毒品所用或所得之物，業據丁○○供明在卷，而又查無其他證據顯示上開扣案物與本件販賣毒品犯行有關，自均不予宣告沒收，併此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分

一、關於販賣海洛因部分：

(一)公訴意旨（臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3575號、第3667號）另認被告甲○○與丁○○共同為下列行為：（1）自91年間（扣除自92年9 月26日至92年11月17日止，及自94年6 月30日至94年10月31日止之期間）至94年12月間亦有與丁○○共同販賣海洛因給乙○○之行為。

（2） 於94 年11月5 日某時，被告甲○○與「大胖」在電話中商定後，由被告甲○○搭載丁○○至高雄縣鳳山市○○路某處，由丁○○交付1/2 兩之海洛因與「大胖」，並向「大胖」收取對價而販賣海洛因1 次。

（3） 於94年11月18日某時，經被告甲○○與「少年」於電話中商定後，被告甲○○搭載丁○○至高雄縣鳳山市○○路某處，由丁○○交付1 兩之海洛因與「少年」，並由「少年」交付22萬元與丁○○而販賣海洛因1次，而認被告甲○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。

(二)公訴人認被告甲○○另涉有上開毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，其所憑證據係以：就（1） 部分係以證人乙○○之指述及有通訊監察譯文為其依據；

（2）部分以被告甲○○於偵查中自白與通訊監察譯文為其依據；

（3） 部分以被告甲○○於警詢、偵查中自白及通訊監察譯文為其依據。

訊據被告甲○○堅詞否認於上開期間有與丁○○共同販賣海洛因與乙○○、「大胖」、「少年」之犯行。

經查：１、關於證人乙○○指述如上開（1） 所載91年間至94年12月之交易期間，由被告甲○○接聽電話，向丁○○購買海洛因，並由甲○○搭載丁○○交付毒品部分，除證人乙○○之唯一指述外，並無其他積極證據以證明證人乙○○此部分指述與事實相符，自難認係真正；

且就由何人交付毒品一節，證人乙○○於95年1 月12 日 偵查中稱均係由丁○○本人交貨，後於95年2 月24日偵訊時改稱均係由被告甲○○交貨，於97年9 月30日本院審理時改稱係由被告甲○○搭載丁○○一同交貨（屏偵二卷第57、118 頁，院卷第117 、118 頁），其證述前後不一，不無可疑。

雖證人乙○○於偵查中指述曾於94年11月18日以22萬元或23萬元，向甲○○購買海洛因等語（95偵562 號卷第117 頁），惟其警詢中則稱：警察所提示之通訊監察譯文（94年11月18日20時42分），是我與甲○○在對話，我要向她拿海洛因，後來因為朋友不夠錢，就沒有買了等語（屏偵一影卷第109 、110 頁），足見其前後指述不一，且依該通訊監察譯文，亦確有「我朋友身上錢不夠」之內容（屏偵一影卷第103 頁），足見其在警詢中所述應係真正，尚難以其在偵查中之指述作為被告甲○○有於94年11月18日以22萬元或23萬元，販賣海洛因給乙○○之依據。

且該94年11月18日之上開通訊監察譯文內容，僅見乙○○之朋友有意購買毒品，但無足夠金錢，尚難據以認定乙○○確有向被告甲○○購買海洛因，自難以證人乙○○所為概括期間之證述，遽為不利於被告甲○○之認定。

２、關於94年11月5 日被告甲○○與丁○○共同販賣海洛因與綽號「大胖」之部分：於94年11月5 日10時56分26秒，被告甲○○與綽號「大胖」之電通聯譯文，其內容僅見「大胖」表示有朋友要處理「大半」（意指海洛因），而被告甲○○表示「那我中午問好後，再跟你聯絡」（屏偵一影卷第57頁），可見該次交易須被告甲○○另行詢問後，再與「大胖」回覆，於通話當時雙方就毒品之買賣顯未達成合意，不能據此而認其間已有合意並進而完成交付毒品、價金之交易。

被告甲○○於95年2 月15日偵查中供述：其於上開電話後有轉告丁○○對方要半兩（屏偵二卷第50頁），是被告甲○○僅有轉告通話之訊息，無法據以推知丁○○於受告知有無同意販賣海洛因，有無實際進行交易，更不能推知被告甲○○於交易時有無在場；

且被告丁○○於另案（本院94年度重訴字第88號）中經法官就94年11月5 日上開與「大胖」之通聯譯文詢以該次有無交易時，供述：「應該是沒有」（94年度重訴字第88號第245 頁），於本院審理中詢以相同問題時證述：「因為這個人（即大胖）要求品質比較高，如果拿出去的毒品他覺得不適合，他就不要購買」（院卷第185 頁），參以丁○○於另案（本院94年度重訴字第88號）中就其他販賣海洛因與「大胖」之犯行業已坦承，衡情就上開與「大胖」之交易應無虛偽陳述之必要，可見該次丁○○與「大胖」應無為毒品交易。

雖經被告甲○○於偵查中陳述：上開監察譯文是我與「大胖」的對話，「大半」是指海洛因半兩，由我開車與丁○○一起至高雄縣鳳山市○○路附近交貨的，錢是丁○○收的等語明確（屏偵二卷第187 頁），惟此陳述與上開僅有轉告丁○○之陳述不符，亦與丁○○上開未完成毒品交易之證述不合，且本案並無扣得該次交易之相關物證，亦未能傳喚「大胖」到庭以為證人，復無其他事證可資證明被告甲○○上開自白與事實相符，不得遽為不利於被告甲○○之認定。

３、關於94年11月18日被告甲○○與丁○○共同販賣海洛因與綽號「少年」之部分：於94年11月18日17時01分52秒，被告甲○○與綽號「少年」之成年人有電話通聯之情形，其內容提及「少年」要以「22」拿「一個」，且被告甲○○於95年2月14日警詢時稱該次通聯是通話對象要以2 萬2000元拿1 錢之海洛因，後於95年3 月17日警詢時改稱該次為綽號「少年」要以22萬元跟丁○○買1 兩海洛因，其陳述前後已有不符。

又丁○○於95年3 月25日警詢時供述：當天（即94年11月18 日） 拿1 兩海洛因過去綽號「少年」之鳳山住處附近，在他駕駛之自小客車內測試海洛因純度，後來他說純度不好就沒跟我買（屏偵一影卷第123 、124 頁），參以丁○○於另案中（本院94年度重訴字第88號）就其多次販賣海洛因與綽號「少年」、「大胖」、「岡山」等人之事實，均已坦承不諱，衡情應無特意否認94年11月18日與「少年」之交易，且該測試海洛因之地點在「少年」所駕駛之自小客車內，可見於測試當時被告甲○○應不在場，而不知該次經試測後「少年」並無向丁○○購買海洛因，自不得以被告甲○○上開自白而為不利於其之認定。

二、關於販賣甲基安非他命部分：

(一)公訴意旨（臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3575號、第3667號）另認：被告丁○○、甲○○基於共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於94年11月20日接獲綽號「少年」之成年人以行動電話聯絡後，被告丁○○、甲○○共同前後高雄某地，交付1 錢之安非他命與「少年」，由被告丁○○收取款項，從中獲利，而認被告丁○○、甲○○另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

(二)訊據被告丁○○、甲○○堅詞否認於94年11月20日有販賣甲基安非他命與綽號「少年」之犯行。

經查：依94年11月20日17時55分16秒由「少年」以行動電話與被告甲○○之通訊監察內容，由「少年」向被告甲○○表示要「男的」1 個，而被告甲○○於95年3 月1 日警詢時自承：上開通話是對方要1 錢安非他命，由被告丁○○下車將安非他命交給對方，於同日偵查中供述：那是甲基安非他命毒品，那是一位男子我不知道的名字，交易地點是高雄地區，但地點我記不起來了，交易數量是1 錢，1 錢價格我沒有在記多少錢，足見被告甲○○對於該次通話之對象、交易之價格、地點均記憶不清，又被告丁○○於95年3 月3 日警詢中供述：這是「少年」與被告甲○○之通話，通話內容是「少年」要跟我買1 錢海洛因（屏偵一影卷第124 頁），是被告甲○○與丁○○就本次交易之內容係海洛因或甲基安非他命，二人所述並不相同，而本次交易下車與「少年」交易之人為被告丁○○，於交易時被告甲○○應不在場，則被告甲○○對於當時之交易內容確實為海洛因或甲基安非他命，應不知情，且被告丁○○明知販賣海洛因之刑責較販賣甲基安非他命為重，應無捨輕取重之必要。

從而，本次「少年」與被告丁○○、甲○○有無為甲基安非他命之交易，實非無疑，無從以被告甲○○記憶不清之陳述，而為不利於被告丁○○、甲○○之認定。

三、綜上所述，檢察官所提出之證據無從證明被告甲○○有此部分販賣第一級毒品及被告丁○○、甲○○共同販賣第二級毒品之犯罪事實。

此外，本院復查無其他積極證據，足認被告丁○○、甲○○有公訴人所指此部分之犯行，故此部分不能證明被告二人犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨（以起訴書論罪為準）認被告丁○○、甲○○此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項，判決如主文本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 唐照明
法 官 王俊彥
法 官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 李憶如
附錄本判決論罪法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────┬────┬────┬─────┬────┐
│編號│交易對象│交易時間    │交易地點│買賣毒品│交易金額  │行為態樣│
│    │（綽號）│            │        │數量    │（新臺幣）│        │
│    │        │            │        │        │          │        │
│    │        │            │        │        │          │        │
├──┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤
│１  │ 岡山   │94年11月2日 │高雄縣鳳│2 錢    │4萬元     │甲○○開│
│    │        │某時許      │山市南京│        │          │車搭載黃│
│    │        │            │路某處  │        │          │輝龍    │
├──┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤
│２  │ 岡山   │94年11月16日│同上    │3 錢    │6萬元     │甲○○搭│
│    │        │上午某時許  │        │        │          │載丁○○│
│    │        │            │        │        │          │        │
├──┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤
│３  │ 岡山   │94年11月16日│同上    │1 兩又  │23萬7000  │甲○○搭│
│    │        │晚上某時許  │        │1/4 錢  │元        │載丁○○│
│    │        │            │        │        │          │        │
├──┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤
│４  │ 大胖   │94年11月24日│高雄縣五│1/2錢   │1萬4000元 │甲○○搭│
│    │        │某時許      │甲高速公│        │          │載丁○○│
│    │        │            │路涵洞  │        │          │        │
│    │        │            │        │        │          │        │
├──┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤
│５  │ 岡山   │94年12月7 日│高雄縣鳳│1/4錢   │7000元    │甲○○搭│
│    │        │某時許      │山市南京│        │          │載丁○○│
│    │        │            │路某處  │        │          │        │
├──┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤
│６  │ 岡山   │94年12月11日│同上    │1/2 兩又│11萬4000元│甲○○搭│
│    │        │某時許      │        │1/2錢   │          │載丁○○│
├──┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤
│７  │ 少年   │94年12月24日│同上    │1 錢    │2萬5000元 │甲○○搭│
│    │        │某時許      │        │        │          │載丁○○│
├──┼────┼──────┼────┼────┼─────┼────┤
│８  │ 岡山   │94年12月28日│同上    │1/2錢   │1萬2000元 │甲○○與│
│    │        │某時許      │        │        │          │丁○○相│
│    │        │            │        │        │          │載      │
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附表二：
┌──┬───────┬─────┬───────────────────┐
│編號│物品名稱      │數量      │  備                  註              │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│１  │海洛因        │2 包      │驗後淨重37.48 公克，純質淨重13.41 公克│
│    │暨包裝袋      │          │，外包裝重1.73 公克                   │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│２  │海洛因        │11包      │驗後淨重55.22 公克，純質淨重4.2 公克，│
│    │暨包裝袋      │          │外包裝重12.08公克                     │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│３  │甲基安非他命  │3包       │驗後淨重5.441 公克                    │
│    │暨包裝袋      │          │                                      │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│４  │大衛杜夫煙盒  │1 個      │供販賣海洛因所用之物                  │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│５  │剪刀          │1 支      │供販賣海洛因所用之物                  │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│６  │塑膠吸管      │1 支      │供販賣海洛因所用之物                  │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│７  │夾鏈袋        │890個     │供販賣海洛因預備之物                  │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│８  │門號0000000000│1 支      │丁○○所有供販賣海洛因、甲基安非他命聯│
│    │號行動電話（含│          │絡使用                                │
│    │SIM卡）       │          │                                      │
└──┴───────┴─────┴───────────────────┘