臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,96,訴,5380,20081125,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第5380號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
吳晉賢律師
被 告 丙○○
壬○○
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第29920 號、第30945號），本院判決如下：

主 文

辛○○、丙○○共同犯走私罪，辛○○處有期徒刑壹年；

丙○○處有期徒刑玖月，扣案如附表所示之物，沒收之。

壬○○共同犯走私罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年，緩刑期內付保護管束並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務。

扣案如附表所示之物，沒收之。

犯 罪 事 實

一、辛○○為「穩豪號」（編號CT6-0904）漁船船長，丙○○、、壬○○為該漁船之輪機員，林發展為該漁船之廚師，庚○○、戊○○、丁○○、己○○、乙○○則為該船船員（庚○○、林發展、戊○○、丁○○、己○○、乙○○等人嗣到案後另行審結），其等明知不得私運管制物品進口逾公告數額，且魚類為海關進口稅則第3 章所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品，一次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，不得超過新臺幣（下同）100, 000元或重量不得超過1,000 公斤。

仍基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國96年9 月3 日下午5 時許，共同駕駛「穩豪號」自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於同年月6 日某時航至我國領海以外之東經117 度00分、北緯21度至22度30分海域，向不知名之船隻上之不詳人員購得如附表所示屬於海關進口稅則第3 章所列且逾公告數額之管制進口物品即總計約251,990 公斤之漁獲，並共同將上開漁獲搬運至該漁船船艙冷凍庫內。

復於96 年9月14日早上7 時20分許自高雄港中和安檢所報關入港，以偽稱如附表所示漁獲均為「穩豪號」受「宏偉傑18號」、「宏偉傑21號」及「得發號」等漁船委託載運入港之方式，共同私運上開管制物品進入臺灣地區，並在高雄市小港區臨海新村漁港漁市場旁卸貨時，為海岸巡防總局南部地區巡防局第五岸巡總隊依法實施行政檢查時察覺有異，扣得如附表所示之管制進口物品，始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3條亦有明文。

查證人即被告辛○○、庚○○、林發展、丙○○、丁○○、壬○○及乙○○於檢察官偵訊中所為之陳述，均未經具結，其所為之陳述，依上開規定，就其他共同被告言，自均無證據能力。

二、行政院農業委員會漁業署97年3 月5 日漁二字第0971203228號函所附航跡資料，為儀器紀錄「宏偉傑21號」、「宏偉傑18號」航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，均有證據能力。

三、其他不爭執之證據：卷附之被告辛○○、丙○○、戊○○、丁○○、壬○○己○○及乙○○於岸巡總隊之陳述、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊扣押物品目錄表（穩豪號）、南部地區巡防局第五海岸巡防總隊96年11月10日南五總字第0960015710號函、97年4 月27日南五總字第0970011977號函、97年5 月7 日南五總字第0970012224號函、97年11月3 日南五總字第0970015712號函、行政院農業委員會漁業署97年3 月5 日漁二字第0971203228號函、97年11月3日漁二字第0971223754號函等書證，其性質雖均屬傳聞證據，但經本院準備程序詢以被告等對證據能力之意見，並於審理時予以提示及告以要旨，經檢察官、辯護人及被告等表示意見，檢察官、辯護人及被告等均未於言詞辯論終結前，對該證據內容異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

四、至於辯護人主張被告庚○○、林發展於岸巡總隊所為之陳述無證據能力，因被告庚○○、林發展上開陳述，均未為本判決所採，爰不一一論其證據能力，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告辛○○、丙○○、壬○○對駕駛「穩豪號」漁船，於96年9 月6 日間某時，由我國領海以外之東經117 度00分、北緯21度至22度30分海域，載運如附表所示漁獲，並於同年月14日早上7 時20分許將之載運進入臺灣地區等事實，固均坦認不諱，惟均口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：如附表所示漁獲並非購買而來，而係因「穩豪號」漁船出港後，船上副機損害要先行回港，所以「宏偉傑18號」、「宏偉傑21號」及「得發號」三艘漁船就委託「穩豪號」先行載運如附表所示漁獲回港等語。

經查：㈠被告辛○○為「穩豪號」漁船之船長，被告丙○○、壬○○為該船之輪機員，其等於96年9 月3 日與被告庚○○、戊○○、丁○○、己○○、乙○○等人共同駕駛「穩豪號」漁船自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於96年9 月14日返回高雄港第二港口，入港時「穩豪號」上裝載有如附表所示總計約251,990 公斤之漁獲乙節，有高雄市一百噸以上漁船進出港申請單、穩豪號機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊扣押物品目錄表、南部地區巡防局第五海岸巡防總隊96年11月10日南五總字第0960015710號函及蒐證照片28張附卷可稽（以上見警㈠卷第74頁、77頁至第83 頁 、第93頁至第106 亦、96偵30945 號卷第11頁、12頁），且為被告辛○○、丙○○、壬○○等人所不爭執，此部分之事實，洵堪認定。

㈡東經117 度00分、北緯21度至22度30分海域，距離高雄港約197 至220 海哩，顯係我國領海12海哩以外之海域，有行政院農業委員會漁業署97年3 月15日漁二字第0971203228號函在卷可參（參本院卷㈠第60頁）。

又查獲如附表所示之魚類，重量共計251,990 公斤，已逾1000公斤，有如前㈠部分所述，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第五款所指「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，要無疑義。

故被告辛○○、丙○○、壬○○等人係自我國領海以外之海域，載運如附表所示屬於海關進口稅則第3 章所列且逾公告數額之管制進口物品進入臺灣地區乙節，亦堪認定。

㈢「宏偉傑21號」及「宏偉傑18號」漁船，於96年9 月3 日至14日間均在印度洋海域作業，距離高雄二港口約4790海哩，而「穩豪號」漁船最高船速11節，來回印度洋約需38天等情有緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行政院農業委員會漁業署97年3 月5 日漁二字第0971203228號函暨附件各乙份在卷可參（參警㈠卷第76頁、本院卷第60至79頁），是「穩豪號」漁船若於上開時間內，受「宏偉傑21號」及「宏偉傑18號」漁船委託，代為載運漁獲返回臺灣，必須以最高船速，行駛38天，方可達成，然穩豪號此次出港，如前所述，僅11天即返港，依其出港時間估算，顯無可能抵達「宏偉傑18號」及「宏偉傑21號」漁船所在地，是「穩豪號」漁船於上開時間，並無可能受「宏偉節21號」及「宏偉傑18號」漁船之託，代為載運漁獲入港。

另「得發號」漁船於上開時間，並未有何出港資料，有緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行政院農業委員會漁業署97年3 月5 日漁二字第0971203228號函暨附件、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊97年4 月27日南五總字第0970011977號函各乙份在卷可參（參警㈠卷第76頁、本院卷第60至79頁、第136 頁），是「穩豪號」漁船於上開時間，亦無可能受「得發號」漁船之託，代為載運漁獲入港。

再「穩豪號」漁船，於本次出航期間，因漁船副機損壞，故未曾自行捕魚即行返航乙節，業據被告辛○○於警詢、丙○○、壬○○於本院陳述明確（參警㈠卷第1 至第4 頁、本院卷㈠203 頁），是如附表所示之漁貨，既非「穩豪號」漁船受他船之託代為載運返台，亦非「穩豪號」漁船所自行捕撈，而如附表所示之漁獲又重達251,990 公斤之漁獲，殊無可能憑空掉落於「穩豪號」漁船之上，顯然該漁獲係被告辛○○等人利用「穩豪號」出海期間，向不詳人士購買而得，至為灼然。

㈣被告辛○○等人雖提出委託書以前詞置辯，並舉證人即負責調度「得發號」、「宏偉傑18號」、「宏偉傑21號」漁船之甲○○於本院審理中之證詞以實其說（參警㈠卷第84頁至第86頁、本院卷㈠第232 頁至第239 頁），惟查證人甲○○於本院審理中就「宏偉傑21號」、「宏偉傑18號」漁船之航跡，與前開行政院農業委員會漁業署97年3 月5 日漁二字第0971203228號函附件衛星航跡資料顯不相符，經本院提示證人甲○○觀看後，證人甲○○亦已澄清其於本院所證係自行猜測（參本院卷㈠第239 頁）。

再者「穩豪號」漁船於前開時間，並無可能受「宏偉傑21號」、「宏偉傑18號」及「得發號」漁船之託，代為載運漁獲返台，已明確論述如㈢所示，被告辛○○所出示之上開委託書，顯與事實有背，是證人甲○○於本院審理中所證及被告辛○○所提出之上開委託書，均難為有利被告辛○○等人之認定，附此敘明。

㈤綜上各節，被告辛○○等人所辯扣案如附表所示漁獲係該次出海代他漁船載運返台之詞，與事實不符，難以採信。

其等於駛出我國12浬領海海域外，未經許可購買如附表所示來路不明漁獲，並私運入港乙節，洵堪認定。

又被告辛○○擔任船長職務，綜理船上事務，而被告丙○○、壬○○擔任輪機員職務；

被告林發展為該漁船之廚師；

被告庚○○、戊○○、丁○○、己○○、乙○○則為該船船員，其等受船長即被告辛○○指揮，共同出海購買如附表所示漁獲，對載運魚貨及航程計劃，均當知悉，其等間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。

本件罪證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。

行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。

例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。」

之意旨，益可瞭然。

次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。

但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。

然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。

本件被告等人行為時，因該等魚類為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，合先敘明。

㈡次按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。

如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異，最高法院91年臺上字第64號判例意旨可資參照，是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。

而本件查獲如附表所示之魚類，係被告辛○○等人自不詳漁船購買而得，已如前述，卻於申報時偽稱該漁獲係代「宏偉傑18號」、「宏偉傑21號」及「得發號」漁船載運返港，自係未據實申報無訛。

故核被告辛○○、丙○○、壬○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。

被告辛○○、丙○○與同案被告林發展、庚○○、戊○○、丁○○、己○○、乙○○就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

本院審酌被告辛○○於88年間因懲治走私條例案件，經本院以88年度訴字第543 號判決判處有期徒刑1 年，緩刑4 年；

被告丙○○於93年經亦因懲治走私條例案件，經本院以92年度訴字第2131號判決，判處有期徒刑1 年10月，緩刑5 年，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參，猶不知戒慎警惕，復與被告壬○○等人為貪圖私利，自境外私運管制進口魚貨回台，影響國內經濟交易市場與關稅機關對進口物品之課稅公平，犯後均未坦承犯行，又私運魚貨數量非少，本不宜輕縱，惟念其等以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始行犯之，又被告辛○○身為船長具較高可歸責性，被告丙○○、壬○○擔任輪機長、船機員之職務工作，受船長指揮行使，涉案程度較輕等一切情狀，認檢察官具體求處被告辛○○有期徒刑1 年、被告丙○○有期徒刑9 月、被告壬○○有期徒刑6 月，應屬妥適，爰分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈢末查被告壬○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，信經此偵、審程序後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所處有期徒刑部分以暫不執行其刑為當，爰就其經判處有期徒刑部分宣告緩刑2 年，用啟自新。

並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告壬○○應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

至上開義務勞務應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，附此敘明。

㈣扣案如附表所示之漁獲，係被告辛○○等人所有，且為共犯本件走私罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款規定，為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條前段，刑法第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 李俊霖
法 官 林揚奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 何明昌
附表：
1.鯊魚 22,170公斤
2.油甘 9,800公斤
3.粗油魚 50,470公斤
4.黑皮刀 36,010公斤
5.旗魚 19,050公斤
6.魷魚 6,750公斤
⒎鮪魚 106,160公斤
⒏鯊魚肚 1,580公斤
合計：251,990公斤
附錄：論罪法條
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。