臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,660,20081126,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第660號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭於民國97年6 月23日以97年度審簡字第3286號所為之第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第10584 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

丙○○緩刑貳年。

事 實

一、丙○○於民國97年4 月7 日某時，進入高雄市三民區○○○路109 號家樂福股份有限公司高雄十全分公司（下稱家樂福公司）購物，意圖為自己不法之所有，於同日下午4 時30分許，徒手竊取冷藏櫃內之台畜火腿2 個，價值新台幣（下同）298 元，並以塑膠袋包裹後，置於隨身手提袋內。

嗣丙○○購買店內其他物品結帳完畢，未將上開火腿取出結帳，而欲離去之際，經店內安全維護人員丁○○檢視丙○○所購物品發票明細，確認未有火腿項目，乃報警處理，並自丙○○之手提袋內取出上開火腿，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。

如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

此時，當以其於審判中之陳述作為證據。

本件被告認證人丁○○警詢中所為之陳述，無證據能力，且因證人丁○○前開警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符。

是依前開說明，證人丁○○前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，當以證人丁○○審判中之陳述作為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查證人丁○○於偵查中接受檢察官訊問時，因以證人身分具結陳述，並無證據足認其上開供述有顯不可信之情況，且證人丁○○經檢察官聲請到庭接受詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，證人丁○○於偵查中之陳述應有證據能力。

三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於上開時間，前往家樂福公司購買台畜火腿2 個未結帳，然否認有何竊盜犯行，辯稱：伊原本將購買之物品放在手提袋內，係店內販賣鮮乳之女子提供塑膠袋，並幫忙分裝成2 袋，不知該女子未將火腿取出放入塑膠袋內，故不知未一併結帳等語。

經查：㈠被告於上開時地購買冷凍水餃1 包（79元）、銀絲捲1 包（45元）、瑞士捲1 條（45元）、豆腐（15元）、金針菇1 包（10元）、紅葡萄1 盒（79元）、台畜火腿2 個（298 元），上開火腿未取出結帳之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（詳警卷第2 頁倒數第9 行至第8 行、偵卷第14頁第9 行至第10行、本院卷第39頁第5 行至第6 行）。

核與證人丁○○於本院審理中證稱：被告結完帳後，攔下被告核對發票，發現發票內並無火腿項目等語相符（詳本院卷第85頁倒數第5 行至第4 行）。

此外，並有統一發票、每日損失紀錄表及贓物照片可參（見警卷第17頁、第18頁、第20頁），應堪認定。

被告雖以前開情詞置辯，惟：⒈證人丁○○於本院審理中證稱：當日巡視賣場時，從被告身後走過，看見被告將火腿放在塑膠袋內，把手提袋內之藥袋等物品取出後，刻意將火腿塞到手提包最下層，再將原本放在手提包之物品放回手提包內，被告在冷藏櫃拿取火腿時，有特別觀看旁人之動作，後來被告又陸續選購幾樣物品，但都放在手提包上層等語（詳本院卷第85頁倒數第12行至第4行、第88頁第3 行至第4 行、第17行至第26行）。

又經本院當庭勘驗被告當日結帳錄影光碟，結果顯示被告當日將所購買之物品分裝於2 塑膠袋內前往收銀台結帳，結帳前被告自手提包內取出會員卡交收銀員，數秒後，收銀員交還會員卡並取出其中1 個塑膠袋內之物品，收銀員開始結帳前，被告即背起手提袋通過收銀台前之感應器，站在收銀台左側，注視收銀員結帳後，由收銀員將3 樣物品放回塑膠袋，之後，收銀員取出第2 個塑膠袋內之物品結帳，結帳完畢，被告伸手示意收銀員將物品放回塑膠袋內，然後，被告取出現金交給收銀員找零之事實，有勘驗筆錄及翻攝照片在卷可稽（見本院卷第55頁至第60頁）。

足見在結帳過程中，收銀員係在被告注視下，一一自塑膠袋內取出物品結帳後，再一一放回原塑膠袋內，被告並無不能發現火腿未取出結帳之機會。

⒉證人乙○○於本院審理中證稱：伊在家樂福內販賣鮮乳，當日見被告背著手提袋夾在腋下，手上拿香腸、豆腐，伊將豆腐、香腸一起放在林鳳營鮮乳之塑膠袋後，被告表示豆腐會流汁出來，伊拿另一個塑膠袋裝豆腐，當時只有拿塑膠袋裝被告手上拿的東西，被告並未打開手提包拿出東西裝在塑膠袋，也沒有看見火腿等語（詳本院卷第90頁第1 行至第91頁第6 行、第92頁第4 行至第8 行）。

業已明確證稱除幫忙將被告手上之物品裝入塑膠袋外，並未自被告手提袋內取出物品裝入塑膠袋。

參以被告購買之物品並非繁多（連同火腿共7 項），及被告於本院審理中具狀陳稱：事發當天前往家樂福購買素食，順便買2 條香腸給孫子吃等語（詳本院卷第12頁第9 行至第10行），亦見被告當日僅購買火腿1 項葷食給孫子食用，自應對其購買火腿印象深刻，則在其注視收銀員取出物品結帳之情況下，何以未能發現火腿未放在收銀台上結帳？再者，通常人採購商品，莫不注重品質及價格，佐以被告於警詢時供稱：最近無工作，以領取老人年金維生等語（詳警卷第3 頁第9 行至第10行）。

可見被告並非經濟能力寬裕之人，如欲購買火腿，衡情應無不留意其價格即下手購買之理。

另被告雖未接受國民教育（參警卷第1 頁受詢問人教育程度欄位之記載），然其自93年起，平均1 至2 周前往家樂福公司購物1 次之事實，已據證人乙○○於本院審理中證述明確（詳本院卷第89頁倒數第5 行至第4 行、第91頁倒數第10行）。

亦見被告經常且獨自一人前往家樂福公司購物，以其多年且頻繁之購物經驗，其對各項所選購商品之價格自有一定認識，其選購火腿前，自無不知價格之理。

又上開火腿價格共298 元，已如前述，然被告結帳金額僅為276 元，被告取出現金300 元交收銀員找零之事實，有前開統一發票可稽。

是在被告共購買7 樣物品，其中包括價格較高之冷凍水餃、紅葡萄（單價均為79元），及火腿價格幾達300 元之情況下，被告豈有不知總價不可能僅有區區276 元之理？如火腿係被告無心放在手提袋內未取出結帳，當其發現結帳金額明顯錯誤時，自應馬上想到是否有其他物品未取出結帳，並立刻檢查已結帳物品及手提包，而非立即取出300 元結帳後離去，益徵被告確實明知上開火腿並未結帳無訛。

㈡綜上所述，被告所辯，均不足採信。

從而，本件事證明確，被告犯行，應堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審認被告罪證明確，因而依刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，並審酌被告為貪圖不法，率爾竊取他人之物，犯後否認犯行，並慮及被告年邁、所竊物品非鉅，業由被害人領回，損害已有減輕等一切情狀，在法定刑內依據個案情節，量處拘役30日，並斟酌犯罪情節、被告之經濟狀況及智識程度，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

又被告前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，因一時失慮，偶罹刑章，年邁體衰，不宜入監服刑，復審酌被告所竊財物係台畜火腿，為一般生活所須，非供額外享受，且市價為298 元，法益侵害性不高，被害人因及時發現，並已簽據領回，認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑應以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
刑事第十五法庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 王碧瑩
法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 鄧思辰