臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1055,20100331,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1055號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 申○○
選任辯護人 侯重信律師
黃榮作律師
被 告 庚○○
選任辯護人 黃勇雄律師
被 告 戌○○
選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師
尤秀鈴律師
被 告 巳○○
選任辯護人 王家鈺律師
被 告 卯○○
選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師
被 告 壬○○
選任辯護人 張賜龍律師
陳靜娟律師
被 告 未○○
選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師
鄭美玲律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11152 號、97年度偵字第12818號），本院判決如下：

主 文

申○○、庚○○、戌○○、巳○○、卯○○、壬○○、未○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨係以：被告申○○於民國94年間，擔任高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）處長（已於95年11月調職），負責綜理處務，核定及督導新工處應辦之公共工程、規劃、設計施工等事項；

被告庚○○原係新工處副處長（95年11月升任處長），負責襄助處長處理處務，審核工作計畫、施政報告及重要工程計劃案之出席或主持；

被告戌○○原係新工處總工程司（95年9 月調職），負責公共工程規劃、設計、施工之審核督導，工程報表及文稿審核；

被告巳○○係新工處副總工程司，負責審查及督導各項土木工程及附屬工程之規劃、設計、施工，襄助總工程司審查工程技術文稿、報表事項；

被告卯○○原係新工處第三科科長（已於95年6月5 日退休），負責綜理第三科承辦各項工程之督辦業務；

被告壬○○係新工處第三科股長，負責審查業務承辦人文稿；

被告未○○係新工處第三科幫工程司（95年4 月升任第三科股長），負責高雄市○○○○○道路、機場聯外道路設計工作；

渠等均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。

緣於94年間，新工處辦理「海洋之星重要交通門戶環境改善統包工程」（下稱本件工程），其中委託細部設計審查及施工監造專案管理技術服務標案，由順發工程顧問有限公司（下稱順發公司）以建造費用3.3%之服務費率得標，改善工程部分，由評選委員會於94年5 月31日評定華春營造有限公司（下稱華春公司）為最有利標，以新臺幣（下同）8,300 萬元得標，並於94年6 月24日開工。

本件工程依採購契約第8條第2項第1款之規定，華春公司細部設計應於開工後3 個月內（即94年9 月24日）提送審查完成，惟華春公司並未依規定於期限前將細部設計送審，被告7 人本應依行政院公共工程委員會訂頒之「統包實施辦法」第8條之規定，要求華春公司於施工前完成設計圖說、數量計算書及經費預算書等資料，並經審查後，始得據以施工；

詎渠等捨此不為，於94年10月14日所召開之工程進度檢討會議中，在順發公司負責監造設計之工程師己○○針對設計圖樣不符合契約條文規定提出審查意見時，竟遭被告申○○駁斥打斷，並稱「你這樣發言我無法再繼續主持會議」等語，要求其不要再說，被告戌○○、卯○○、未○○等人，並罔顧順發公司於會議中所提關於「依本工程契約之履約管理規定，統包商未於94年9 月24日前提交所有細部設計圖樣，應有適當處置，…。」

等15點意見，作成「對於統包商94年9月20日提交之施工圖與94年10月7 日提送之機電圖，專案公司依審查意見核定原圖送交本處，專案管理單位應即配合執行」等結論，並指示順發公司負責人寅○○將己○○調離本專案管理工作，使華春公司得以在相關細部設計圖說、數量計算書等資料未經審查核定前，即先行施工。

華春公司於施工期間，分別於94年11月29日、94年12月24日及95年2 月4日提出本件工程第2 、3 、4 次分期估驗，而被告卯○○、壬○○、未○○等人皆明知本案細部設計圖說土建及機電部分，分別於94年11月22日、94年12月29日始經審查核定，而經費預算書更遲至竣工後之95年3 月14日方審查核准，在此之前，所有工程進度實無核算之依據，無從對已施工部分計價，且相關責任均可歸咎於華春公司，竟分別於部分估驗計價表上簽章同意。

嗣被告未○○於94年12月7 日（起訴書誤載為94年12月4 日）、95年1 月4 日、95年2 月15日等3 次簽請核發估驗計價款時，新工處會計室辦事員午○○、主任酉○○雖均以數量計算書及經費預算書尚未經審查核定，與採購契約之規定不符為由加簽意見，惟被告申○○、庚○○、戌○○、巳○○等人，亦無視此意見，分別於其上核章，批示同意付款，華春公司因此獲得不法利益金額達4,174 萬9,309 元（分別為1,422 萬6,595 元、1,240 萬1,396 元、1,512 萬1,318 元）。

依據上開採購契約第8條第2項第1款規定，本件工程海岸公園部分應於94年12月25日以前完成，而依據順發公司95年2 月19日委外監工日報表所載，「海岸公園設施新增工程」、「海岸公園機電設施工程」、「海岸公園植栽工程」及「地景設施」完工比例分別僅為99% 、98% 、99% 、98% ，顯已超過原訂94年12月25日之應完工期限，依據採購契約第18條規定，應按日處罰千分之1 逾期款，計算至95年2 月20日申報竣工止，華春公司共逾期57日，應罰款473 萬1,000 元，被告卯○○、壬○○、未○○ 3人均明知此事實，竟於海岸公園初、複驗紀錄上不實登載該工程未逾期，使華春公司免除前開罰款。

95年2 月16日，新工處相關人員會同順發公司及相關單位，辦理前述改善工程竣工前查驗會勘，查驗結果發現有海岸公園「展示屋及浴廁屋頂須增加欄杆」等數十項缺失，新工處除要求統包商改善外，並應依據工程竣工前會勘處理要點第9 點規定，在改善完成後，始准許華春公司申報竣工。

且在95年3 月1 日，由被告戌○○主持之驗收前改善會勘，亦發現其中5 項缺失與竣工前會勘查驗結果重複；

被告7 人均明知此事實，竟未予裁罰，僅行文華春公司限期於95年3 月8 日前改善完成。

迄95年3 月31日，本件工程辦理初驗，仍發現其中8 項缺失與前述竣工前會勘查驗結果重複，被告7 人仍未依前揭規定辦理，任由華春公司繼續施工，並於95年4 月11日辦理初驗之複驗後，認定初驗合格未逾期。

總計華春公司自95年2 月20日申報竣工起至4 月11日初驗之複驗通過止，共逾期50日，應罰款415 萬元。

上開95年2 月16日竣工前查驗會勘會議後，新工處及順發公司人員即發現，華春公司有多處施工與核准之設計圖不符，而依據94年10月14日工作進度檢討會亦作成「日後若有不符本工程需求計畫之項目，由統包商負完全責任」、「若不符需求計畫要求，統包商必須配合辦理修正或拆除重做」結論，被告戌○○、卯○○均知此情，竟於95年2 月17日召開工程預算書編列研商會議結論決議本件工程「於工程進行中採設計與施工同時進行，故無變更設計之程序，已核定之設計圖採完工後修正竣工圖方式辦理」，致設計圖說審核機制形同虛設，同時亦免除華春公司違約重做之責；

95年3 月28日華春公司將竣工圖送交新工處，被告未○○、壬○○、卯○○、巳○○、戌○○等人，本應審核設計圖與竣工圖之差異處，渠等竟略而未提，被告戌○○雖批示「並請三科再校核需求計劃書及承商承諾事項是否遺漏」，惟被告未○○等實際上並未核對，致華春公司製作之竣工圖與設計圖之差異，計有海港記事圖等近百項目，或在根本未施作，或數量、規格、品質不符，或為管線配置錯誤之情形下，仍得以未經任何檢討通過，成為日後驗收之依據。

95年4月20日，被告巳○○主持正式驗收時，又發現本件工程有展示空間旁天花板等62項缺失或未施作部分，迄同年4 月27日辦理正式驗收之複驗結果，仍發現有KWH 電錶箱等13項缺失或未施作部分，如此情形，依據採購契約第16條第3項第2款規定，新工處應以「視同逾期」對華春公司裁罰，惟新工處竟一再配合華春公司拖延時程，迄95年12月20日辦理正式驗收第2 次複驗始驗收通過，總計華春公司共逾期237 日，應罰款1,967 萬1,000 元。

被告7 人以前述方式共同圖利華春公司，致華春公司不法獲得估驗計價款4,174 萬9,309 元，及免除逾期罰款830 萬元（上述3 階段共計逾期344 日，應罰款2,855 萬2,000 元，唯依據採購契約第18條規定，罰款以不超過契約價金總額10% ，即8,300 萬元×10% ＝830萬元為限），合計不法金額達5,004 萬9,309 元。

因認被告申○○、庚○○、戌○○、巳○○、卯○○、壬○○、未○○（下合稱被告7 人）所為，係共同連續犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪嫌，另被告卯○○、壬○○、未○○復共同涉犯刑法第216 、213 條行使公務員登載不實文書罪嫌云云（起訴書之證據並所犯法條欄中，雖未提及被告卯○○、壬○○涉犯刑法第216 、213 條之罪，然於犯罪事實欄中已載明，且經公訴人於本院98年6 月4 日審判程序中陳明在卷，見本院二卷第259 頁）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字第816 號判例足供參照。

又貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。

若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩，最高法院83年台上字第2654號判決意旨可資佐參。

再按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。

至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同，迭據最高法院著有92年台上字第3126號、93年台上字第4499號判決可循。

另按刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；

所謂明知不實事項而登載，必須登載之內容反於事實之真實性而出於公務員之直接故意者，始足當之，最高法院亦著有90年度台上字第4406號判決足稽。

三、本件公訴人認被告7 人涉有上開罪嫌，無非係以：⒈被告7人之供述，⒉證人即新工處工程員林招焯（起訴書誤載為戊○○）之證述，⒊證人即順發公司負責人寅○○之證述，⒋證人即順發公司工程師己○○之證述，⒌證人即順發公司景觀規劃師癸○○之證述，⒍證人即順發公司工程師辛○○之證述，⒎證人即順發公司監工人員丑○○之證述，⒏證人即順發公司監工人員丁○○之證述，⒐證人即新工處會計室辦事員午○○之證述，⒑本件工程委託細部設計審查及施工監造專案管理技術服務契約書，新工處工程採購契約及開工報告，新工處94年10月28日高市工新三字第0940013247號函附94年10月14日工作進度檢討會議記錄，新工處94年12月1 日高市工新三字第0940014696號函附94年11月18日工作進度檢討會議記錄，本件工程95年2 月19日、2 月20日委外監工日報表，新工處第2 至5 次估驗計價款請款簽呈，95年2 月16日竣工前查驗會勘紀錄，95年3 月1 日竣工驗收前改善會勘備忘錄，95年3 月31日（起訴書誤載為11日）初驗、4 月11日複驗紀錄及缺失表，95年4 月20日驗收、4 月27日複驗紀錄及缺失表，台灣高雄地方法院檢察署95年9 月19日勘驗報告書，本件工程竣工圖、設計圖重大差異比較表，新工處95年2 月17日工程預算編列研商會議記錄各1 份，為其論據之基礎。

四、訊據被告7 人均堅詞否認有何公訴人所指之上開犯行，一致辯稱渠等無連續圖利華春公司之意圖及行為，亦無故意在公文書上為不實之登載並持以行使等語。

另㈠被告申○○辯以：我於新工處所召開94年10月14日工作進度檢討會中，因為專案管理公司即順發公司之工程師己○○與統包商即華春公司之負責人丙○○發生爭吵，乃以主席身分制止表示如此爭吵無法主持，不久即因另有要事離開會場，並未參與後續討論，更無指示順發公司負責人寅○○調離己○○。

至於華春公司5 次申請核發估驗計價款之簽呈中，我雖於第2 次估驗計價款簽呈部分批示「如擬」，但已另批「請參照會計室意見辦理」，用意即係尊重簽辦單位第三科之意見，惟亦應參照會計室意見處理，若此項批示扞格難行，則簽辦單位自應與會計室協商解決，然後再行簽核，因此我批示之意並非完全同意付款。

況且，本件工程施工進度、完工、驗收、估驗計價款之支付等，依新工處分層負責表，均應由承辦科及實際參與驗收人員負責處理，我身為處長，對於承辦單位之業務僅能間接了解與督導，至於執行契約之權責，仍應由原簽辦之主辦科室依分層負責辦理等語。

㈡被告庚○○辯以：我對於本件工程之設計、發包、施工、驗收、複驗等過程並無決行或直接監督權，亦未參與，僅於華春公司申請核發第2次估驗計價款之簽呈上蓋職章，然蓋職章之用意是轉呈處長批示，並非核准之意。

又我於接任處長後，承辦單位認華春公司就本件工程有逾期違約之情事而簽請扣抵工程款時，我均依契約規定批示處罰，並無圖利華春公司等語。

㈢被告戌○○辯以：本件工程係屬統包工程，原得以施工與設計並行，承包商所提出之圖說若部分經審查同意，就可以施工，我都是依照規定在辦理。

我所主持94年10月14日、94年11月18日工作進度檢討會議的結論，係經過與會人員充分討論有共識後才達成結論，至於本件工程華春公司第2 次估驗計價款之核發我並沒有參與，因為當天我請假，是由另外一位副總代理，而第3 、4 次估驗計價款之核發，則是循著處長的前批示辦理。

另對於逾期罰款部分，依據採購契約第18條約定，是在結算時才辦理，這部分承辦單位在最後有做逾期罰款的處理等語。

㈣被告巳○○辯以：我於94年11月28日接任新工處副總工程師時，本件工程已進行5 個月，一些原則性的會議皆已確定，我並無參與該工程之發包、招商、設計、經費預算等相關作業事務。

關於華春公司第2 、3 、4 次估驗計價款簽呈部分，均須經處長作最後的裁決，我並非有權決定之人，依行政規定，當然唯有蓋章呈轉由機關首長批示，故我雖有在簽呈上蓋章，然並無任何犯罪可言等語。

㈤被告卯○○辯以：本件工程是新工處第一次辦理的統包工程，先前並無相關經驗，我是依據行政院公共工程委員會提供相關的資料，參照契約並遵循統包實施辦法的精神，即在不增加工程經費縮短工期、維持原有的品質的精神下，執行本件工程，我並沒有故意在新工處初、複驗紀錄上登載不實內容之情事等語。

㈥被告壬○○辯以：我是依據新工處與華春公司所訂採購契約，以及新工處內的規定辦理本件工程，我不認識任何廠商，沒有圖利廠商的動機。

在估驗部分，我是依據94年11月18日工作進度檢討會議結論及順發公司之來函，判定已經符合估驗的條件，所以才予以核章，並且是核章後才轉呈會計室，不知道會計室有不同意見。

至於工程完工的判斷，我是依據順發公司95年2 月17日來函，因為順發是現場的實際監造單位，所以我尊重順發公司的判斷，另外我沒有參與95年2 月16日竣工前查驗，所以不知本件工程有何缺失，我並沒有明知尚未竣工，仍故意在新工處初、複驗紀錄上勾選履約未逾期等語。

㈦被告未○○則以：新工處辦理華春公司第2 、3 、4 次估驗計價款之給付，是華春公司提出聲請後，由順發公司檢核再提交新工處辦理，華春公司本有權領得工程款，其領取第2 、3 、4 次估驗計價款，並非不法之利益。

另我係依據順發公司來函表示華春公司於95年2 月20日報請完工，經查符合完工提報階段，建議准予提報竣工，才在新工處初、複驗紀錄上登載履約未逾期，如此記載並無不實等語置辯。

五、證據能力說明：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法員警官或司法員警調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

該規定中所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情形」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若其陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、95年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。

本件證人林招焯、己○○、寅○○、癸○○、辛○○、丑○○、丁○○、乙○○、子○○於本院審理中之證述，對於本件工程相關工作進度會議、核發估驗計價款、申報竣工、驗收等經過細節，部分改稱記不清楚，部分與調查處中陳述相異，而均以渠等於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）中陳述較為詳盡，揆之上開說明，是仍可認渠等於調查處中陳述與審理之證述不符。

又本院審酌前揭證人於調查處中陳述，並無證據足認有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待之情形，致影響其等陳述之任意性，且其等於調查處中之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復因當時其未直接面對被告7 人之質疑，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，較無機會受被告7 人之影響，而有虛捏其詞之情等一切情狀後，應認具有較可信之特別情況，且為證明被告7 人犯罪事實存否所必要，依上揭規定，認前揭證人於調查處中之證言與本院審理中所為之陳述不相符之處，具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人午○○於偵查中向檢察官所為之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告7 人及渠等辯護人對於證人午○○之證言，均未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院復查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，且於審理中就證人午○○部分亦賦予被告對質詰問之機會，足認證人午○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。

㈢再按檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被告或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身份所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或刑事訴訟法第180條、第181條、第186條第2項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即難謂為於法有違。

又同法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原包括以被告身分，或以證人（應具結）身分所為之陳述，其證據能力之有無，悉依該條項之規定為斷。

查本件證人申○○、洪金輝、戌○○、巳○○、卯○○、壬○○、未○○、寅○○、癸○○、辛○○、丑○○、丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，均係由檢察官以被告或犯罪嫌疑人身分訊問，已告知其「得保持緘默，無須違背自己的意思而為陳述；

得選任辯護人；

得請求調查有利之證據；

涉犯貪污等罪名」等事項，始進行訊問，依法並無應具結而未具結之情形，而前揭證人並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，復經本院於審理程序中以證人身分傳訊到庭進行交互詰問程序，已保障被告7 人對各該證人對質詰問權之行使，此外，亦無顯不可信之情形，揆諸前揭規定意旨及說明，自應認前揭證人於偵查中以被告或犯罪嫌疑人身分應訊之筆錄有證據能力。

㈣末按刑事訴訟法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決參照）。

查本判決所引用其他據以認定事實之傳聞證據，檢察官、被告7 人及渠等辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。

六、經查：㈠被告申○○於94年間擔任新工處處長（已於95年11月調職），負責綜理處務，核定及督導新工處應辦之公共工程、規劃、設計施工等事項；

被告庚○○原係新工處副處長（95年11月升任處長），負責襄助處長處理處務，審核工作計畫、施政報告及重要工程計劃案之出席或主持；

被告戌○○原係新工處總工程司（95年9 月調職），負責公共工程規劃、設計、施工之審核督導，工程報表及文稿審核；

被告巳○○係新工處副總工程司，負責審查及督導各項土木工程及附屬工程之規劃、設計、施工，襄助總工程司審查工程技術文稿、報表事項；

被告卯○○原係新工處第三科科長（已於95年6 月5 日退休），負責綜理第三科承辦各項工程之督辦業務；

被告壬○○係新工處第三科股長，負責審查業務承辦人文稿；

被告未○○係新工處第三科幫工程司（95年4 月升任第三科股長），負責高雄市○○○○○道路、機場聯外道路設計工作等情，業據被告7 人坦認屬實，且有被告巳○○之高雄市政府工務局下水道工程處離職證明書、銓敘部函、新工處分層負責明細表（本院一卷第137 至144 頁）、新工處組織規程、職務說明書（本院一卷第281 至282 頁、第290 頁）、被告戌○○之新工處職員離職證明書、高雄市政府令、銓敘部函、個人人事資料列印清單（本院三卷第300 至307 頁）存卷足憑，是此部分事實堪信為真。

㈡次以，新工處於94年間辦理本件工程，其中委託細部設計審查及施工監造專案管理技術服務標案，由順發公司以建造費用3.3%之服務費率得標，改善工程部分，由評選委員會評定華春公司以8,300 萬元得標，有本件工程委託細部設計審查及施工監造專案管理技術服務契約書1 份在卷可參（調一卷第7 至8 頁）。

又本件工程重要之經過紀事如下：⒈94年5 月31日：華春公司得標（參新工處採購決標紀錄表、決標公告，見本院三卷第161 頁、偵一卷第36頁）。

⒉94年6 月10日：華春公司與新工處訂約（參新工處工程採購契約，見調一卷第9 至17頁）。

⒊94年6 月24日：華春公司開工（參新工處開工報告，見調一卷第18頁）。

⒋94年9 月24日：華春公司依約應於開工後3 個月內即94年9月24日前將細部設計圖說提送新工處審查完成，惟實際上新工處尚未全部審查完成（參新工處工程採購契約第8條第2項第1款，見調一卷第13頁）。

⒌94年10月6 日：新工處以華春公司所提初步設計圖經核定，符合採購契約約定為由，簽准核發第1 期估驗計價款予華春公司（參新工處第三科94年10月3 日簽呈、第1 期部分估驗計價表，見調一卷第158 頁、第153 頁）⒍94年10月14日：新工處邀集順發及華春公司召開工作進度檢討會，達成結論大致如下：「為遂行工進能如期完工，對於統包商94年9 月20日提交之施工圖與94年10月7 日提交之機電圖，專案公司依審查意見核定原圖送交本處，專案管理單位應即配合執行」、「統包商必須對於本工程所有圖樣之正確性和需求計劃之符合性，應負完全責任，…日後若發現有不符本工程契約規範之要求或不完善部分，應立即拆除重做或經業主認可之方式改善，不得要求延長工期或增加本工程總經費」（參本件工程工作進度檢討會議紀錄，見調一卷第37至41頁）。

⒎94年11月18日：新工處邀集順發及華春公司召開工作進度檢討會，達成結論大致如下：「本工程合約預算總價8,300 萬元，因承商單價分析表及預算總表尚未核定，且此工程施工進度約50% ，承商尚未請領工程款。

請統包商逕送CPM （即專案管理公司）審查，在未審定前，有關估驗計價款以比例折減，估驗時再打8 折」（參本件工程工作進度檢討會議紀錄，見調一卷第47至49頁）。

⒏94年11月22日：新工處核定華春公司提出之土建部分工程原圖及藍曬圖圖說各139 張（參新工處第三科94年11月18日簽呈，見調一卷第44頁）。

⒐94年11月29日：華春公司以工程至94年11月29日止，預定進度59% ，已完成52.8% ，本次請領24.64%為由，提出第2 次估驗計價款之申請（參新工處第2 次部分估驗報告、估驗計價表，見調一卷第160 頁、第113 頁）。

⒑94年12月20日：新工處簽准核發第2 次估驗計價款1,422 萬6,595 元予華春公司，內容略以：「本工程自開工，因詳細表及單價分析表尚未核定，故未估驗工程款項，為避免廠商因未領工程款項致使週轉不靈，影響本件工程之進度，擬先予估驗完成金額80% ，本次估驗金額1,975 萬9,160 元，估驗80% ，保留553 萬2,565 元，實發1,422 萬6,595 元」，而會計室之午○○、酉○○則於簽上加註：「本次估驗數量計算書、經費預算書尚未核定，亦未經監造單位審查確認，與合約第6條規定不符…」等意見（參新工處第三科94年12月7 日簽呈、放款流程表，見調一卷第154 頁、偵四卷第25頁）。

⒒94年12月24日：華春公司以工程至94年12月24日止，預定進度68.59%，已完成65.06%，本次請領21.48%為由，提出第3次估驗計價款之申請（參新工處第3 次部分估驗報告、估驗計價表，見調一卷第109 頁、第114 頁）。

⒓94年12月29日：新工處核定本件工程機電部分工程原圖及藍曬圖各73張（參新工處第三科94年12月26日簽呈，見調一卷第50頁）。

⒔95年1 月6 日：新工處簽准核發第3 次估驗計價款1,240 萬1,396 元予華春公司，內容略以：「本工程自開工，因詳細表及單價分析表尚未核定，故未估驗工程款項，為避免廠商因未領工程款項致使週轉不靈，影響本件工程之進度，擬先予估驗完成金額80% ，本次估驗金額1,722 萬4,161 元，估驗90% 再打8 折，保留482 萬2,765 元，實發1,240 萬1,396 元」，而會計室之午○○、酉○○則於簽上加註：「本次估驗數量計算書、經費預算書尚未核定，亦未經監造單位審查確認，與合約第6條規定不符…」等意見（參新工處第三科95年1 月4 日簽呈，見調一卷第106 頁）。

⒕95年2 月4 日：華春公司以工程至95年2 月4 日止，預定進度91.81%，已完成90.49%，本次請領26.20%為由，提出第4次估驗計價款之申請（參新工處第4 次部分估驗報告、估驗計價表，見調一卷第116 頁、第117 頁）。

⒖95年2 月16日：新工處會同順發與華春公司進行竣工前會勘（參新工處竣工前查驗會勘會議紀錄，見調一卷第84至91頁）。

⒗95年2 月17日：新工處邀集順發及華春公司召開工程預算書編列研商會議，達成結論大致如下：「本工程為統包工程，由統包商辦理設計及施工，於工程進行中採設計與施工同時進行，故無變更設計之程序，已核定之設計圖採完工後修正竣工圖方式辦理，並請統包商於竣工時提出竣工圖」（參新工處工程預算書編列研商會議紀錄，調一卷第79頁）。

⒘95年2 月20日：華春公司申報竣工，經順發公司現場查驗後，同意報請竣工（參新工處竣工報告、華春公司95年2 月20日華洋95字第166043號函、順發公司95年2 月27日95順高字第0158號函，見調一卷第69頁、偵三卷第391 頁、第389 頁）。

⒙95年2 月22日：新工處簽准核發第4 次估驗計價款1,512 萬1,318 元予華春公司，內容略以：「本工程自開工，因詳細表及單價分析表尚未核定，故未估驗工程款項，為避免廠商因未領工程款項致使週轉不靈，影響本件工程之進度，擬先予估驗完成金額80% ，本次估驗金額2,100 萬1,831 元，估驗90% 再打8 折，保留588 萬513 元，實發1,512 萬1,318元」，而會計室之午○○、酉○○則於簽上加註：「本次估驗數量計算書、經費預算書尚未核定，亦未經監造單位審查確認，與合約第6條規定不符…」等意見（參新工處第三科95年2 月15日簽呈，見調一卷第115 頁）。

⒚95年3月1日：新工處會同順發及華春公司進行驗收前改善會勘（參本件工程基地範圍內竣工驗收前改善會勘備忘錄，見調一卷第94至95頁）。

⒛95年3 月14日：新工處審定華春公司提出之經費預算書（參新工處第三科95年3月1日簽呈，見調一卷第80頁、第83頁）。

95年3 月29日：華春公司提交竣工圖予新工處審定（參新工處第四科95年3 月28日簽呈，見調一卷第161 頁）。

95年3 月31日：新工處辦理初驗（參新工處95年3 月31日初驗紀錄，見調一卷第162 至174 頁）。

95年4月11日：新工處辦理初驗之複驗（參新工處第三科95年4月12日簽呈，見調一卷第177頁）。

95年4 月13日：新工處簽准核發第5 次估驗計價款予華春公司（參新工處第三科95年4 月13日簽呈、第5 次部分估驗計價表，見調一卷第118 至119 頁）。

95年4 月20日：新工處辦理正式驗收（參新工處95年4 月13日高市工新三字第0950004620號函，見調一卷第178頁）。

95年4 月27日：新工處辦理正式驗收之複驗（參新工處95年4 月26日高市工新三字第0950005240號函、新工處驗收紀錄，見調一卷第180至192 頁）。

95年12月20日：新工處辦理正式驗收之第2 次複驗（參新工處95年12月14日高市工新三字第0950016828號函、新工處簽稿會核單、新工處驗收紀錄，見調一卷第140 至142 頁）。

96年5 月14日：新工處對華春公司施作本件工程逾期部分扣款830 萬元，驗收結果與契約不符部分扣款40萬5,289 元，由保留款扣抵，並辦理後續結算事宜（參新工處96年5 月14日高市新三字第960006531 號函，見本院一卷第125 頁）。

97年7 月21日：新工處對華春公司施作本工程95年2 月20日申報竣工起至95年4 月11日複驗通過止，共逾50日部分之違約金415 萬元予以扣留（參新工處97年7 月21日高市工新三字第970012365 號函，見本院一卷第129 頁）。

綜觀本件工程施工歷程，華春公司並未於開工後3 個月內將全部細部設計圖說提送新工處審查完成，本件工程細部設計圖說土建及機電部分，係分別於94年11月22日、94年12月29日始經新工處審查核定，且華春公司領取本件工程第2 、3、4 次估驗計價款時，其所提經費預算書尚未經核定，新工處係遲至95年3 月14日，始審定華春公司所提經費預算書等情，堪予認定。

㈢公訴人雖以被告戌○○、卯○○、未○○等人無視華春公司未依約於94年9 月24日前將全部細部設計圖說提送審查完成之事實，反而於94年10月14日所召開之工程進度檢討會議中，達成「統包商（即華春公司）94年9 月20日提交之施工圖與94年10月7 日提交之機電圖，專案公司（即順發公司）依審查意見核定原圖送交本處，專案管理單位應即配合執行」之結論，此結論違反行政院公共工程委員會訂頒之統包實施辦法第8條「得標廠商之設計應送機關或其指定機構審查後，始得據以施工」之規定，顯係圖利華春公司云云。

惟查，證人即順發公司負責人寅○○、總經理子○○、工程師己○○於調查處及本院審理中皆證述：統包案是可以分項設計、分項施工，亦即部分的圖說先審查完就可以施工，並非全部的圖說都審查完才能施工等語明確（偵三卷第251 至254 頁、第276 至285 頁、本院二卷第111 至125 頁、第125 至139 頁、第240 至250 頁），核與證人即順發公司工程師辛○○證稱：統包工程就是設計與施工可以併行，部分設計完成核定即可先行施工等語（本院二卷第150 至157 頁），以及證人即華春公司建築師甲○○證述：依統包實施辦法的精神，可以一面設計一面施工，所以本件工程應該是部分送審核定即可部分施工等情相符（本院二卷第250 至259 頁），而行政院公共工程委員會制訂之統包模式之工程進度及品質管理參考手冊中，亦載明統包工程由統包商統籌設計與施工，統包商可採細部設計核定後施工之方式，或採細部設計及施工併行作業方式進行，可縮減工期等語（本院一卷第156 至158 頁），足見統包工程得設計與施工併行，無庸全部設計完成審查始可施工，因此，統包實施辦法第8條所謂「得標廠商之設計應送機關或其指定機構審查後，始得據以施工」，於統包工程採用設計與施工併行時，應可解釋為分段審查、分段施工，即就已提送部分圖面先行審定、先行施工甚明。

本件工程於發包前即規劃以統包方式辦理，並以統包工程發包乙情，有新工處第三科94年2 月1 日簽呈存卷可憑（本院一卷第209 至210 頁），是以華春公司本得在部分圖說完成之情況下進行該部分之施工，從而被告戌○○、卯○○、未○○等人於94年10月14日所召開之工程進度檢討會議中所達成之上開結論，並無何故意圖利於華春公司之處。

㈣公訴人復指摘被告申○○等人指示順發公司負責人寅○○將己○○調離本件工程專案管理工作，使華春公司得以在相關細部設計圖說未經審查核定前，即先行施工云云。

查證人即順發公司工程師己○○於調查處中固證述：我曾在94年10月14日工作進度檢討會中，針對華春公司未製作現況圖部分提出質議，遭申○○駁斥，該次會議後，寅○○親自告訴我說申○○表示要將我調離此項專案管理工作云云（偵三卷第241 至245 頁），惟其於本院審理時已改稱：申○○於94年10月14日會議中，是要求我針對與會議有關之部分發言，才打斷我的陳述，另我離開本件工程之專案管理工作，是因為公司有其他設計案件，所以指派我負責另案等語（本院二卷第11 1至125 頁），而證人即順發公司負責人寅○○亦證述：申○○從未要求我將己○○調離本件工程專案管理工作等語（本院二卷第125 至139 頁），證人即順發公司總經理子○○則證稱：新工處的人員並沒有要求將己○○調離原職等語（本院二卷第240 至250 頁），故公訴意旨認被告申○○等人有故意指示寅○○調離己○○之行為，顯係誤解。

又華春公司承包本件工程後，自94年7 月14日起即陸續將細部設計圖送順發公司審查，截至94年9 月16日止，已送出140 餘張圖說，華春公司係根據已審定之部分圖說進行施工乙情，業據證人即華春公司建築師甲○○於本院審理中證稱：華春公司細部設計圖自7 月14日起即送順發公司審查，於9 月中旬，華春公司已送140 餘張圖說給順發公司審查，分次審定的圖說經順發公司審查後，即交由統包商施作工程，本工程在施工期間絕無設計圖未審查通過承包商即先施工之情事，統包的工程就是要部分的圖說先審查完就施工，不是全部的圖說者審查完才施工等情非虛（本院二卷第250 至259 頁），核與證人即順發公司負責人寅○○證述：華春公司於開工後3 個月內，即陸續提出許多細部圖說，而統包工程就是部分圖說先審查完即可先施工，本件工程進行期間，沒有發生設計圖未經審查通過承包商就先施工之事等情（本院二卷第125 至139 頁），以及證人即順發公司景觀規劃師癸○○證述：本件工程在我參與的期間，沒有發生圖說或資料不完備的情況下就先施工的情形等語相符（本院二卷第139 至150 頁），並有工程設計圖說審查意見表、順發公司94年10月14日94順高字第1012號函附之本件工程施工圖面審查結果整理表各1 份存卷可憑（調一卷第26至32頁、本院一卷第167 至174 頁），是以華春公司並無公訴人所稱在相關細部設計圖說尚未核定之情形下即逕施工之情事。

另新工處在94年12月29日完成細部審查之前，曾針對華春公司提出之圖說召開審查會至少15次，且直到94年11月14日，新工處仍在作圖面造型或主題結構之變更等情，有本件工程各項審核及工程進度會議一覽表、工程設計進度期程大事紀、部分送審圖說前後審查意見比較說明表各1 份存卷可憑（本院一卷第205 至206頁、本院五卷第259 至266 頁），佐以證人即華春公司負責人丙○○亦證稱：華春公司送交細部設計圖並無遲延，是審定有遲延等語（本院二卷第260 至274 頁），可見華春公司確有依約持續提出圖說，然因新工處嚴加審核，故延宕核定圖說之時程，苟被告7 人確有圖利華春公司之意，則從寬審定華春公司提出之圖說即可，何需嚴格把關審核？由是益徵被告7 人並無圖利華春公司之意。

㈤公訴意旨固認被告7 人在華春公司所提經費預算書尚未經新工處審查核定之情況下，罔顧會計室午○○、酉○○在簽呈上加簽「與採購契約不符」之意見，仍簽准核發第2 、3 、4 次估驗計價款予華春公司，因此使華春公司獲得不法利益共4,174 萬9,309 元（1,422 萬6,595 元＋1,240 萬1,396元＋1,512 萬1,318 元＝4,174 萬9,309 元）云云。

經查，新工處與華春公司簽訂之採購契約第6條第1項第2款第1目固約定：「估驗時，應由廠商依經機關審查核定之設計圖說、數量計算書及經費預算書等資料，提出估驗明細單及數量計算書、完成工作之照片及其他相關資料，經監造單位審查確認後，送機關核符確認後始付款」等語，惟新工處於辦理本件工程招標前，即已擬定需求計畫書及估算所需經費為8,300 萬元，再以預定價格8,300 萬元辦理統包之最有利標公開招標，華春公司於投標時，已提出主要材料表及單價分析表，由新工處依市場行情予以認定之承諾事項書納為契約之一部分，此即為本件工程契約附件經新工處審查核定之標單詳細表（詳本院三卷第124 頁），準此，華春公司於8,300 萬元統包工程款內申請估驗，應只需引用標單詳細表，無需另提經費預算書，惟因華春公司應新工處要求增加施工項目，希望統包工程款提高至9,200 萬元，新工處始於94年11月18日工作進度檢討會議中，作出有關估驗計價款以比例折減，估驗時再打8 折之結論，此係採取比契約更嚴格之付款條件，使華春公司領得之工程款控制在8,300 萬元內，以保障新工處權益等情，業據證人即華春公司負責人丙○○證明在卷（本院二卷第260 至274 頁），且華春公司申請估驗時，係按原8,300 萬元之統包工程款範圍內提出申請，本得引用標單詳細表，無庸另提經費預算書，此核與契約精神並無不符。

又華春公司於提出標單詳細表之際，亦有提出工程預定進度表（本院六卷第19頁），經新工處審查核定後納入契約，而本件工程實際進度之核算，係由順發公司監工人員每日按照工程預定進度表及現場查看之實際完成數量計算後，記載於監工日報表，估驗時除監工人員外，並經主任技師現場查看核對確認符合，亦據證人即順發公司監工人員丁○○、乙○○、丑○○及華春公司主任技師辰○○於本院審理中證述明確（本院二卷第158 至175 頁、第236 至240 頁、本院五卷第298 至300 頁），因此，在新工處於95年3 月14日審定經費預算書之前，本件工程進度之計算及估驗計價，即應以原經新工處審定納入契約之標單詳細表及工程預定進度表為依據，公訴人認本案於經費預算書經核定前，並無工程進度核算及估驗計價之依據云云，殊有誤會。

況工程約定給予估驗計價款，係因工程通常有一定工期，所需投入的資金亦較龐大，為免承包商在施工期間因經濟情勢變動，承受過多資金壓力致生周轉不靈，影響工程順利完成，因此，在完工前就承包商已完成之工作項目分期給予相當於該期工作完成項目價值一定折數之估驗計價款，以舒緩承包商資金壓力，俾利工程之順利完成，是以，各期估驗計價款本為承包商各該期完成工作項目之對價，並非不法利益。

佐以證人即新工處會計室主任酉○○、辦事員午○○皆證述其等是第1 次承作統包工程，依過去請款經驗及契約要件，方在簽呈上加簽意見，並非有反對估驗之事等語在卷（偵四卷第4 至5 頁、本院三卷第320 至333 頁），從而被告7 人簽准核發華春公司第2 、3 、4 次估驗計價款共計4,174 萬9,309 元之行為，自非不法圖利華春公司。

㈥公訴人再指本件工程成功路以西部分應於94年12月25日以前完成，然於95年2 月19日完工比例仍未達100%，顯已逾期，被告7 人竟未對之裁罰，顯係圖利華春公司免繳自94年12月25 日 至95年2 月20日止逾期57日之罰款473 萬1,000 元；

又被告卯○○、壬○○、未○○3 人明知上情，仍在新工處95年3 月31日初驗紀錄、94年4 月27日驗收紀錄（公訴人於本院98年6 月4 日之審判程序中稱係94年4 月11日複驗紀錄，惟遍觀全卷並無此份複驗紀錄，應係94年4 月27日驗收紀錄之誤）上履約有無逾期欄位，勾選「未逾期」，顯係公務員明知不實而登載，渠3 人據以行使，另涉犯行使公務員登載不實文書罪云云。

查本件工程採購契約第8條第2項第1款約定：「本工程限95年2 月20日前完工，成功路以西應於94年12月25日前完成供跨年晚會使用，95年2 月10日配合元宵燈會開放使用」等語明確，是觀諸上開約定，本件工程完工期限為95年2 月20日前，至於成功路以西應於94年12月25日前完成供跨年晚會使用、於95年2 月10日配合元宵燈會開放使用，此均非指完工移交，而係以是否能達上述使用目的判斷，且遍觀本件工程採購契約全文，並無分期完工移交及分段依該部分工程造價計罰之約定，益徵94年12月25日並非完工期限，是以公訴人認完工期限為94年12月25日，顯屬誤會。

又成功路以西已於94年12月25日整理完成，而該年之跨年晚會活會確實已於成功路以西之場地如期舉辦，亦提供為燈會活動之帶狀場地，均已符合契約要求之功能性目的及期程乙情，業據證人即華春公司負責人丙○○證明在卷（本院二卷第260 至274 頁），且有順發公司96年9 月28日順高字第96 0759 號函（本院三卷第72頁）、96年10月22日順高字第9608 21 號函附之95年高雄海洋之星跨年晚會場域規劃平面圖及光榮碼頭與愛河邊舉辦之燈會活動照片存卷可參（本院一卷第177 至180 頁）；

另順發公司監工人員於95年2 月20日下午4 時許至海岸公園查驗結果，發現仍有數項未施工完成，遂請華春公司於95年2 月20日完成，且於翌日即95年2 月21日上午8 時30分許至工地再複查，結果發現已全部完工，是堪認成功路以西之施工項目已按契約規定於95年2 月20日完工，應無逾期等節，此經證人即順發公司監工人員丁○○於調查處中證明屬實（偵三卷第257 至262 頁），並有本件工程委外監工日報表、順發公司施工品質查驗統計表、工程抽查紀錄表及工地安全設置現況勘驗照片、順發公司96年8 月27 日 順高字第960679號函及98年6 月16日順高字第090985號函存卷可憑（調一卷第67至68頁、第70至75頁、本院一卷第18 2頁、本院三卷第67頁、第179 至247 頁），是以華春公司對於本件工程並無逾期完工之情事，公訴意旨認被告7 人圖利華春公司免繳逾期罰款473 萬1,000 元云云，洵屬無稽。

另本件工程是否竣工，係由專案管理公司監工人員負責審查，主辦單位再依據監工人員彙報之竣工圖辦理驗收乙情，此經證人即新工處工程師林招焯於本院審理時證明屬實（本院二卷第100 至111 頁），復有高雄市政府工務局工務作業標準程序書存卷可考（偵三卷第390 頁），又採購契約第16條第1項亦約定：「廠商應在工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知機關。

經機關會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，經勘驗認可，始得認定為工程完工」等語甚詳。

查本件華春公司於95年2月20日提出竣工報告報請竣工，經監造單位順發公司於95年2 月27日以95順高字第0158號函告新工處「本件工程成果，經本單位現場工程師於現場查驗比對並拍照作成紀錄，經查已符合完工提報階段，建議准予呈報竣工」（偵三卷第389頁），因而被告卯○○、壬○○、未○○主觀上認為華春公司就本件工程之履約未逾期，方在新工處95年3 月31日初驗紀錄、95年4 月27日驗收紀錄上履約有無逾期欄位，勾選「未逾期」（調一卷第162 頁、第182 頁），實無故意為不實登載之情事。

況證人即新工處工程師林招焯於調查處中復證述：驗收紀錄上所謂履約有無逾期，是指施工部分有無逾期，並非指驗收有無逾期等語明確（調一卷第4 頁），而華春公司就本件工程之完工並無逾期乙情，業據本院認定如前，故被告卯○○、壬○○、未○○於95年3 月31日初驗紀錄、95年4 月27日驗收紀錄上登載華春公司履約未逾期，並無任何不正確或不實在之處，渠3 人復持以行使，自不構成行使公務員登載不實文書罪。

㈦公訴人又指被告7 人於95年2 月16日辦理竣工前查驗會勘時，已發覺華春公司施工有瑕疵，依本件工程竣工前會勘處理要點第9 點規定，本應在華春公司施工缺失改善完成後，始得同意華春公司申報竣工，詎被告7 人竟在華春公司未改善缺失之情況下，同意華春公司於95年2 月20日申報竣工，所為違背上開要點；

另被告7 人於95年3 月1 日驗收前改善會勘發現有瑕疵，仍未予裁罰，僅行文要求限期改善，並任令華春公司施工，且於95年4 月11日辦理初驗之複驗後，認初驗合格未逾期，圖利華春公司免繳自95年2 月20日起至95年4 月11日止逾期50日之罰款415 萬元云云。

惟查，依一般工程慣例，工程應施作項目全部施作完成即屬竣工，而工程施作有瑕疵者，應屬驗收階段瑕疵改善問題乙情，此經證人即順發公司負責人寅○○證明在卷（本院二卷第125 至139 頁），是以自不得以施作有瑕疵，即認定不得報竣工。

況且，貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂「違背法令」，該法令係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，至於僅具內部效力之行政規則或契約條款之違反，應屬行政責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法院96年台上字第2594號判決意旨參照），是以被告7 人准許華春公司申報竣工之行為，縱有違反本件工程竣工前會勘處理要點，因該要點之目的在規範機關內部針對本件工程相關運作之程序，並無直接對外發生法規範效力，非屬圖利罪規範之法令，故渠等違反尚與違背法令有間，自不得僅憑被告7 人違反上開要點，即認有圖利犯行。

又按「廠商如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日科罰按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由廠商在本工程驗收合格後向機關繳納，機關亦得在廠商未領工程款、差額保證金或其他保證金扣除，如有不足，得向廠商或連帶保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金總額之10% 為限」，本件工程採購契約第18條約定甚詳。

因此，逾期罰款依約應扣罰之時點，應係在工程驗收合格辦理結算後，於尚未驗收合格辦理結算前，自無從計算應扣罰之逾期罰款金額。

本件被告7 人於辦理本件工程驗收時，對於瑕疵部分已一再通知華春公司限期改善，待結算時再一併辦理扣款，本無不妥；

況且，設若被告7 人有圖利之意，理應忽略華春公司施工之瑕疵略而不提方是，何需一再限期令改善？又新工處已於本案工程驗收合格後，扣取華春公司自95年2 月20日申報竣工起至95年4 月11日初驗之複驗通過止，共逾50日部分之逾期罰款415 萬元，未由華春公司領取，此有新工處97年7 月21日高市新三字第0970012365號函可證（本院一卷第129 頁），由是益徵被告7 人根本無圖利之情事，華春公司更無因此獲利。

㈧公訴人另指被告戌○○、卯○○等人於95年2 月17日召開工程預算書編列研商會議，作成已核定之設計圖採完工後修正竣工圖方式辦理之決議，致設計圖審查機制形同虛設；

又被告7 人無視華春公司製作之竣工圖與原設計圖差異近百項，仍核定竣工圖作為驗收之依據，並未要求拆除重作，此舉實有圖利云云，並執本件工程竣工圖與設計圖重大差異比較表為據（偵三卷第19至25頁）。

惟查本件係統包工程，施工期程較為急迫，被告戌○○、卯○○等人為求簡化一般工程之變更設計程序，在徵得專案管理公司即順發公司之同意下，作成華春公司得直接以修正竣工圖之方式辦理設計圖的變更之會議結論，尚難認有何故意違背法令而圖利華春公司之舉；

又本件工程係由統包之華春公司兼辦設計及施工，施工過程中及驗收前後，新工處基於安全、美觀之需要曾一再要求華春公司變更及增加設計等情，此由開工後多次之會勘及開會紀錄，以及新工處於94年11月14日仍在作圖面造型或主題結構之變更可明（參本件工程各項審核及工程進度會議一覽表、工程設計進度期程大事紀、部分送審圖說前後審查意見比較說明表各1 份，見本院一卷第205 至206 頁、本院五卷第259 至266 頁），並有華春公司98年6 月10日華洋證98字第01132 號函附之新增施工項目照片27張存卷足憑（本院三卷第55至61頁），則華春公司就本件工程所提出之原設計圖與竣工圖當然會有所差異，然該等差異實質上均係經新工處指示同意變更，不能以原設計圖與竣工圖不同，即遽認華春公司未按圖施工，或新工處不得依竣工圖進行驗收程序。

佐以證人即順發公司負責人寅○○亦於調查處中證述：細部設計圖是施工依據，竣工圖是驗收依據，二者在所有工程內都是如此，一定會有不同等語明確（偵三卷第276 至283 頁），可見竣工圖與原設計圖有所不同，本為一般工程常態，只要施工之結果符合業主需求功能，即無拆除重作之必要。

本件公訴人執華春公司所提原設計圖與新工處核定之竣工圖有差異為由，逕認被告7 人未要求拆除重作係圖利華春公司云云，尚有未洽。

㈨至於公訴人認被告7 人對本件工程於95年4 月20日辦理正式驗收、95年4 月27日辦理正式驗收之複驗結果，仍發現本件工程有許多瑕疵，本應以視同逾期對華春公司裁罰，卻一再配合華春公司拖延時程，迄95年12月20日辦理第2 次複驗始正式驗收通過，總計華春公司自95年4 月20日起至95年12月20日止逾期237 日，應繳罰款1,967 萬1,000 元，被告7 人卻刻意不予裁罰，顯係圖利華春公司云云，並舉台灣高雄地方法院檢察署95年9 月19日勘驗報告書1 份為證（偵三卷第3 至18頁）。

然查上開勘驗報告書，至多僅能證明本件工程於95年9 月19日經勘驗時發現有瑕疵，惟本件工程結算後，新工處曾於96年5 月14日對華春公司扣罰其逾期罰款最高上限830 萬元（依採購契約第18條約定，逾期罰款最高額以契約價金總額10% 為限，本件工程總價金為8,300 萬元，故逾期罰款上限為8,300 萬元×10% ＝830 萬元），並對華春公司主張其施作工程之品質不符契約要求，而扣取其工程款40萬5,289 元，合計扣款870 萬5,289 元，此有新工處96年5月14日高市新三字第0960006531號函存卷可佐（本院一卷第125 頁）。

而華春公司不服新工處扣款，依法向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經仲裁協會判斷結果，認華春公司僅有驗收瑕疵未予改善之逾期14日，且逾期情節並非重大，對公益影響甚微，因而認定新工處僅得扣罰華春公司逾期罰款11萬6,200 元，另新工處主張華春公司施作品質不符契約約定部分，新工處僅得扣取25萬2,685 元，因此判斷新工處應返還華春公司833 萬6,404 元及法定遲延利息，有該會97年4 月18日96年度仲雄聲義字第014 號仲裁判斷書1 份存卷可憑（本院一卷第109 至124 頁），並由本院依職權調閱上開卷宗查核屬實，由是可見新工處確有依照採購契約之約定，對華春公司主張應有之權益，並對華春公司違約之行為扣取工程款，華春公司並無取得任何不法利益。

尤有甚者，華春公司就本件工程最後施工實際總價，經順發公司審定達8,683 萬4,150 元，超出本件工程契約約定總價金383 萬4,150 元（8,683 萬4,150 元－8,300 萬元＝383 萬4,150 元），超出部分由華春公司全額回饋未向新工處收取報酬乙情，有新工處第三科95年3 月1 日簽呈及結算明細表、華春公司同意書各1 份存卷可考（本院一卷第202 至203 頁、本院四卷第36頁、本院一卷第342 頁）；

又本件工程施工品質經高雄市政府工程施工查核小組考列甲等，並獲評定為全國性95年國家卓越建設獎環境文化類優質獎，有該獎狀之影本附卷可憑（本院一卷第207 頁），依此益徵華春公司並無自承包本件工程獲得任何不法利益，公訴意旨認被告7 人基於圖利之意刻意不對華春公司裁罰，洵屬無稽。

七、據上所述，本件工程實難認定被告7 人有何圖利華春公司之情事，亦無法證明被告卯○○、壬○○、未○○在新工處95年3 月31日初驗紀錄、95年4 月27日驗收紀錄上履約有無逾期欄位，勾選「未逾期」之舉，有何明知不實而登載之情。

公訴人所提出之證據，不足為被告7 人有共同連續犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、以及被告卯○○、壬○○、未○○另有共同犯刑法第216 、213 條行使公務員登載不實文書罪之積極證明，公訴人所為訴訟上之證明，亦尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而其指出證明之方法，無從說服本院以形成被告7 人有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明各該被告有何公訴人所指犯行，揆諸前揭法文及判例意旨說明，即不能證明被告7 人犯罪，基於無罪推定之原則，自應為渠等均無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 王俊彥
法 官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 唐佳安